YAŞAYAN HUKUK

PAYLAŞ

YAŞAYAN HUKUK

Hukuksal düzenlemelerin olmadığı bir hukuk düzeni mümkün müdür? Daha doğ­rusu, “toplumsal düzen”in kendisi dışında, bugün bildiğimiz anlamda normatif herhangi bir düzenleme içermeyen bir hukuk düzeninden söz edilebilir mi?

  1. yüzyılın sonu ile 20. yüzyılın başında yaşamış olan ünlü hukuk sosyologu Eugen Ehrlich’in (1862-1922), “yaşayan hukuk” olarak adlandırdığı kavrama ulaş­masını sağlayan işte bu sorulardır.

Aslında toplumsal düzen, hukuksal ve normatif düzenlemelerden daha eski bir geçmişe sahiptir. Dolayısıyla, hukuksal düzenlemenin olmadığı toplumsal düzen­den söz edebilmek elbette mümkündür. Böyle bir toplumsal düzende, ayrı hukuk­sal düzenlemeler yoksa, düzen nasıl sağlanmaktadır? Ya da ilk sorduğumuz soruya dönecek olursak, ayrı hukuksal düzenlemeler olmasa dahi, bu toplumda hukuktan söz edebilir miyiz? Gerçekten de henüz normatif hukuksal düzenlemelerin olmadı­ğı toplumlarda dahi, evliliklerin kurulduğunu, mülkiyetin bulunduğunu, sözleşme­lerin yapıldığını, ölenlerin mallarını miras bıraktığını biliyoruz. Hukuk sosyolojisinin konusunu oluşturan hukuk, işte tam da böyle bir hukuktur. Normatif hukuksal dü­zenleme olsun ya da olmasın, toplumsal düzende varolan, hatta varlığı aynı zaman­da toplumsal düzenin de varlık koşullarından biri olan, toplum üyelerinin kendisine etkin bir şekilde uyum gösterdikleri bu hukuk, yaşayan hukuk olarak adlandırılır.

Öyleyse yaşayan hukuk, toplumsal kültürün doğurduğu hukuktur. Yaşayan hu­kuk, zaman zaman normatif hukuksal düzenleme aşamasına da ulaşmış olabilir. Dolayısıyla, yaşayan hukuku pozitif hukuksal düzenlemelerin karşıtı olarak ele alamayız. Ayrıca yaşayan hukuk kavramındaki “yaşayan” tanımlaması, söz konusu hukukun güncelliğine atıf yapmaz. Yaşayan hukuk, hangi tarihsel dönemde olur­sa olsun, kaynağını nereden alırsa alsın, toplumsal yaşamda işlerlik ve etkinlik ka­zanmış hukuktur. Buradaki “yaşayan” sıfatı, canlılığa, etkinliğe ve toplumla birlik­te değişimin getirdiği dinamizme göndermede bulunur.

“Yaşayan hukuk” kavramı, devletin değil toplumsal kültürün doğurduğu hukuktur. Bu yaklaşım, hukuku çok geniş bir toplumsal alanda araştırma olanağı da tanır. İlkel toplumlar da, modern toplumlar kadar, bu araştırmanın kapsamına girer. Devlet olmasa da hukuk varolabilir.

Hukuk, toplumsal düzen sağlama işlevini, toplumsal denetim yoluyla yerine getirir. Toplumsal denetim, toplumda geçerli davranış kalıplarına uyulmasını sağ­lar. Toplumsal denetim biçimsel ve biçimsel olmayan denetim olmak üzere ikiye ayrılır. Biçimsel denetimin en bilinen örneği, elbette devletin pozitif hukuksal dü­zenlemeler yoluyla sağladığı kontroldür. Biçimsel olmayan denetim ise toplumsal yapının içerisinde yayılmış olarak bulunan, toplumsal ilişkiler aracılığıyla sağlanan denetimdir. Esasen, biçimsel olmayan denetim, toplumda ortak paylaşılan değer­lerle sağlanır.

Pozitif hukuksal düzenlemelerle gerçekleştirilen toplumsal denetim, biçimsel olmayan denetime oranla daha sınırlı kalacaktır. Zira, söz konusu düzenlemeler ancak devletin yaptırım mekanizmalarının ulaşabildiği kadar denetim sağlayabilir. Oysa, toplumun kültüründe yaşayan