İLETİŞİM SÜRECİ OLARAK HUKUK
İLETİŞİM SÜRECİ OLARAK HUKUK
Toplumların tarihi, kısmen medya veya iletişim araçları tarihi olarak da yazılabilir. Toplumsal hayat, avcı ve toplayıcı toplumlardan endüstriyel topluma kadar büyük değişikliklere uğradı. Bu süreçte teknoloji, toplumsal değişmenin başat belirleyici¬si oldu. Bununla birlikte, bütün değişimlerin ya da dönüşümlerin, diğer etkenler¬den bağımsız olarak yalnızca teknoloji sayesinde meydana geldiği söylenemez. Teknoloji, toplumsal değişmeyi gerçekleştirmek üzere medya üzerinden insanları harekete geçirdi. Medya olmaksızın veya medya, bireyleri harekete geçirmeksizin, birçok değişmenin gerçekleşmesi mümkün olamazdı. Doğrudan yüz yüze iletişim-den kitle iletişimine geçişte toplumsal ve teknolojik ögeler, bilgiye erişim tarzını, bilginin seçimi, aktarımı ve kabulü şartlarını değiştirdi. Hiç kuşkusuz, teknolojik ögeler içinde de iletişim araçları önemli bir yere sahiptir. İnsanların sosyo-kültürel hayatlarında ve bilinçlerinde meydana gelen değişimler, aslında onların iletişim tarzlarıyla yakından bağlantılıdır. Kısaca, sözlü iletişimden yazılı, basılı ve elektro¬nik iletişime geçilirken toplumsal ve kültürel hayatımız da değişime uğramıştır (Macionis ve Plummer, 2005: 579).
Ünlü iletişim bilimci Marshall McLuhan, “Medya mesajdır.” derken; medya üze¬rinden iletilen mesajlardan bağımsız olarak, bizatihi medyanın kendisinin, insan örgütlülüğünü ve eylemini şekillendirmede önemli bir yere sahip olduğunu belirt-mek ister. McLuhan, medya tarihinin sözlü kültür, yazılı ve basılı kültür, elektronik kültür aşamaları olarak üç büyük döneme ayrılabileceğini söyler. Sözlü kültür aşa¬masında en önemli duyu işitmedir. Sözleri aktarma ve dinleme, düşünmenin temel tarzıdır. Yazılı ve basılı kültür aşamasında kulağın yerini göz, işitmenin yerini de görme alır. Böyle bir kültürel ortam, daha çizgisel bir düşünce tarzına hayat verir. Okuyucu daha edilgen bir konumda olup, kendisiyle baş başadır. Asıl radikal de¬ğişme, son aşama olan elektronik kültür ile birlikte gerçekleşmiştir. Tarih çağlarını ele alan bilim disiplinlerinin günümüzde ulaştığı bilgilere göre, tarihin büyük bö¬lümünde toplumlar, tümüyle yüz yüze ilişkilere, işaretlere ve birtakım seslere ba¬ğımlı kalmışlardır. Dil ve konuşma, bugünkü anlamıyla, yaklaşık 100.000 yıl önce daha sofistike toplumlarda görülmeye başladı. Sözlü kültürün egemen olduğu bu toplumlarda kültür, büyük ölçüde hafıza kapasitesine ve kuşaktan kuşağa aktarı¬lan hikâyelere dayalıydı. Konuşulan sözcüklerin yazılı hale gelmesiyle, yazılı bir dil sistemi, yazı yazma araçları ve üzerinde yazılacak objeler söz konusu oldu. Hafı¬zaya dayalı sözlü kültürde, kültürün süreklilik kazanmasında ve kuşaktan kuşağa aktarılmasında sözlü olarak aktarılan hikâyeler ve şiirler önemli bir yere sahipken; yazılı kültürde, sözlerin yazıya dökülmesi ve bu yolla aktarılması önemliydi. İleti¬şimin kitleselleşmesi alanında gerçek anlamda ilk devrim, matbaanın icadıyla ger¬çekleşti. Bu sayede, giderek artan bir nüfus, okur yazar hale geldi. Kültürü sakla¬ma kapasitesi ve bunu hızla aktarma yeteneği gelişti. Eskiden bilgiden yoksun ka¬lan ya da dışlanan insanların bilgiye ulaşma imkânları doğdu. Başkalarıyla doğru¬dan yüz yüze sözel iletişimden ziyade, belli bir metinle karşı karşıya kalan insan¬larda, öncekinden farklı bir düşünme tarzı şekillendi. Okuryazarlık, yeni bir zihin¬sel durumun ve günlük bilincin esaslı bileşeni olmaya başladı. Metne dayalı bir ya¬zarlık ve kontrol duygusu gelişti. Böylece kitle kültürü, kitle toplumu ve kitle eği¬timinden söz edilir hale gelindi (Macionis ve Plummer, 2005: 581).
Sözlü kültürde, kültürün süreklilik kazanmasında
ve kuşaktan kuşağa aktarılmasında sözlü olarak aktarılan hikâyeler ve şiirler önemli bir yere sahipken, yazılı kültürde sözlerin yazı yoluyla aktarılması önemlidir.
Elektronik medyayla birlikte, bilgi ve tecrübelerimiz kim olduğumuzla ve nere¬de bulunduğumuzla sınırlı olmaktan çıktı. Elektronik iletişim araçlarından özellik¬le televizyon, eskiden bir yerde bulunmaktan kaynaklanan güçlü mekan duygu¬muzu zayıflattı. Aile konutu, büro veya hapishane gibi sınırlı mekanlar, televizyon tarafından istila edildi ve bu sayede dünyayı tecrübe etmemizin sınırları da değiş-meye başladı. Bu süreçte, bir yandan fiziksel mekân ile toplumsal konumlar ara-sındaki geleneksel ayrım zayıflarken; diğer yandan kamusal alan-özel alan ayrımı daha önceki katılığını yitirdi. Günümüzde, televizyon, video, DVD, kişisel bilgisa-yarlar, dizüstü bilgisayarlar, mobil telefonlar ve bunlar üzerinden akan mesajlar, yaşamımızın daha merkezi bir parçası olmaya başladı. Bir anlamda, medya içinde yaşar hale geldik (Macionis ve Plummer, 2005: 581-583).
Medyanın bireysel ve toplumsal yaşamı böylesine kuşatıp kapsamasından ön-ceki dönemlerde hukuk, toplumsal gerçekliğin esaslı bir bileşeniydi. Yani, hukuk ve gerçeklik, tek bir bütünü oluşturuyordu. İletişim imkânlarının ve araçlarının hukuk alanında da yoğunlaşmasına bağlı olarak, bireysel davranışları düzenlemek ve toplumsal hayatı organize etmek üzere hukukun daha fazla araçsallaştırılmasıy- la, hukuk ile toplumsal gerçekler arasındaki bütünlük çözülmeye başladı. Böyle bir süreçte hukuk, temsil ettiği gerçeklikten bağımsız olarak görülen sembolik bir araç haline geldi. Hukukun toplumsal gerçeklikten soyutlanması, beraberinde hu¬kukun daha fazla araçsallaşmasmı ve bazı çıkarlar doğrultusunda kullanılmasını getirmektedir. Bu durum, hukukun gerçek yararlılığını zayıflatmaktadır. Örneğin, realiteden bağımsız kanun önünde eşitlik tesisi, yeni eşitsizliklere meydan verebil¬mektedir. Modern toplum şartlarında hukukun, belirlenen hedeflere ulaşmanın bir aracı olarak görülmesi ve kullanılması, aynı zamanda onun değerini azaltmakta ve bir anlamda meşruiyet krizine yol açmaktadır. Yani, hukukun meşru bir araç ola¬rak yararlılığına ve bağlayıcılığına olan inanç giderek zayıflamaktadır. Hukuka olan güvenin azalmasına bağlı olarak bireyler, eskiye nazaran yasa dışı yollara daha fazla başvurulabilmektedir. 1960’lı yılların sonlarında kitle iletişim alanındaki gelişmeleri takiben adalet alanında yaşanan sorunlar, yeni sorunlara yol açarak devam etmektedir. Mahkemelerin önüne getirilen davaların adeta bir sel halini al¬ması, her geçen gün artarak yürürlüğe konan yeni yasal düzenlemeler, çok ciddi sonuçlara yol açmaktadır. Sonuç olarak, iletişimin hızlanmasına, yoğunlaşmasına ve genişlemesine bağlı olarak hukuksal düzenlemelere ve çözüm mekanizmaları¬na yönelimdeki patlama, ciddi açmazlara ve krizlere meydan vermektedir. Günü¬müzde hukuka yönelik meşruiyet sorgulamalarını, yozlaşma ve çürümüşlük iddi¬alarını, hukuk-gerçeklik kopukluğunu, hukuksal idealler ile pratikteki hukuk ara¬sında açılan mesafeyi bu bağlamda değerlendirmek gerekmektedir (Münch, 1992: 1679-1680).
Geçmişten günümüze insanlığın gelişimi üzerine iletişim araçlarının nasıl bir rol oynadı¬ğını değerlendirmek için, Harold A. Innis’in “İmparatorluk ve İletişim Araçları” (2006) adlı kitabına bakabilirsiniz.
Medya ve hukuk, toplumsal yapının esas bileşenleri olarak bazı temel işlevler görür. Medya duyguların, değerlerin, düşüncelerin ve bilgilerin aktarımında haya¬ti bir rol üstlenirken; hukuk, bazı toplumsal değerler temelinde normlar koymak, ihtilafları çözmek, özgürlükleri güvenceye almak, çatışmaları barışçıl yollara kana- lize etmek gibi çok önemli işlevlere sahiptir. Medya ve hukuk, hem birbirleriyle hem de toplumsal sistemin diğer unsurlarıyla yakından bir etkileşim içindedir. Gü¬nümüzde iletişim teknolojileri, giderek pek çok akademisyen tarafından sadece enformasyon nakleden bir taşıyıcıdan daha fazlası olarak görülmekte; basılı ileti¬şim tarzından elektronik iletişim biçimine geçiş, sadece üzerinden mesajların iletil¬diği araçların değişimi anlamına gelmemekte, aynı zamanda yeni bir iletişim ve hu¬kuk tarzına geçiş anlamını da içermektedir.
Toplumlar ve kültürler, medya üzerinden iletilen içerikten bağımsız olarak da medya tarafından etkilenmektedir. Yeni iletişim tarzlarının uzun vadeli etkisi, ileti¬len sözler, resimler ve seslerden daha derin ve yaygın olabilmektedir. Yeni medya diye adlandırdığımız buz dağının görünen kısmının gerisinde saklı olan kısım, en¬formasyonu biriktirme, nakletme ve onu alıcıya sunma olanaklarındaki gelişmeler¬dir. İşte bu durum, sadece bireysel düşünce ve eylemleri değil; aynı zamanda top¬lumsal kurumların organizasyonunu, işleyişini ve algılayış tarzını da şekillendir¬mektedir.
Günümüzden birkaç yüzyıl geriye giderek hukuka baktığımızda, hukuk mode¬limizin, asıl olarak, basılı kültür çağı ile çakıştığını ve onun olağan bir sonucu ol¬duğunu görebiliriz. Basım tekniğinin kendine özgü nitelikleri olmaksızın bugün gördüğümüz tarzdaki bir hukuk da mevcut olamazdı. Baskı teknolojisi, hukukun kabiliyetlerini ve işlevini değişik yollardan yapılandırmıştır (Katsh, 1989: 12). Bu¬gün “Söz senettir.” deyişinin anlamını büyük ölçüde kaybederek, yazılı kayıtların ve belgelerin yargılama sürecinde ağırlıklı bir yere sahip olmasını, bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Nasıl matbaanın icadından önceki dönemin hukuk ve yar¬gılama düzeni, sonraki dönemin hukuk düzeninden farklı olmuşsa, günümüzün elektronik medya koşullarında da hukuk, giderek basılı kültür ortamında edinmiş olduğu özelliklerden uzaklaşmakta ve farklılaşmaktadır.
Sözlü kültür ortamında hukukun nasıl bir karakter kazanabileceğini görmek üzere, Orta Çağ koşullarındaki Batı Avrupa’ya bakmak nispeten öğretici olacaktır. Okuma-yazma oranının büyük ölçüde azaldığı, başta edebiyat ve sanat olmak üze¬re, kültür alanında ciddi gerilemenin yaşandığı, okuryazarlık düzeyinin önemli öl¬çüde düştüğü Orta Çağ şartlarında hukuk ve hukuk düşüncesi de aynı şekilde ge-rilemiştir. Feodal toplum yapısının egemen olduğu bu dönemde, en büyük ve güç¬lü senyörlüklerde bile, sözel görenekler ve geleneklerden başka kurallar bilinemez hale gelmiş; Antik Yunanda gözlenen ve Roma döneminde zirveye çıkan yazılı hukuk derlemeleri neredeyse tümüyle kaybolmuştur. Yazılı hukuk derlemelerinin ortadan kalkması, hiç kuşkusuz, Cermen istilaları sonucunda Orta Çağ toplumu¬nun ekonomik, siyasal ve kültürel hayatında ortaya çıkan gerilemenin, hukuk ala¬nında da yaşanmakta olduğunun bir göstergesi olarak ele alınabilir.
Senyörlük ve Vasal; Feodal sistemde feodal bağlılık ilişkisi “Fief Sözleşmesi” adı verilen bir sözleşme ile kurulur. Bu sözleşme ile himaye altına giren feodal beye “vasal”, himaye eden daha güçlü feodal beye ise “süzeren” denir. Vasal statüsündeki bey, topraklarının mülkiyet hakkını süzerene bırakarak kendisi bir tür kiracı konumuna düşer. Yararlanma hakkı vasala bırakılan bu topraklara “fief’ denir. Feodal düzen, alttan üste doğru bağlılık¬lar, üstten alta doğru himaye sistemi ile kurulmuş pramide benzer hiyerarşik bir düzen¬dir. Piramidin tepesinde kral bulunur. Kral, en yüksek senyör veya feodal bey konumun¬dadır. Feodal hiyerarşinin en yüksek katını işgal eden kral, senyörlerin senyörü durumun¬dadır. Onun altında ise fieflerini doğrudan kraldan almış olan vasallar vardır. Kral karşı¬sında vasal konumda olanlar, kendilerine bağlı vasallar karşısında süzeren konumunda¬dır. Piramidin en altında ise serfler vardır. Senyörlük ise, feodal beyin üzerinde egemen olduğu toprak ve nüfusla birlikte yönetim, hukuk ve yargı düzenini ifade eder.
Orta Çağ hukukuna bu açıdan bakıldığında; nüfusun giderek azaldığı, istilalar sonucu mevcut nüfusun dağıldığı, kent hayatının gerilediği, ekonomik verimliliğin düştüğü, siyasal anlamda iktidarın parçalanarak merkeziyetsizliğin başat hale gel-diği, kültür hayatının sönükleştiği bir çağda, “hukuk derlemeleri”ne hayat veren toplumsal temelin çöktüğü ve buna bağlı olarak hukuk alanında gelenek-görenek ağırlıklı bir hukuk anlayışının ve uygulamasının öne çıktığı söylenebilir. Bu dö-nemde, hukuku yaratan veya ihdas eden merkezi bir otorite mevcut olmadığından tam bir hukuk dağınıklığı söz konusudur. Hukuk feodal beylikler, bölgeler, mes¬lek birlikleri, kentler, köyler, loncalar içinde daha ziyade gelenek ve görenekler bi-çimindedir (Özsunay, 1981: 122).
Önceki bölümlerde de belirtiliği gibi, Orta Çağ hukuku için asıl önem taşıyan iki nitelik; eskilik ve muteberlikti. Eğer bir yasa, devlet veya başka bir örgütlü güç ta¬rafından yürürlüğe konmuş olsa bile, eski ve muteber değilse hukuksal bir düzen-leme olarak kabul görmezdi. Oysa, bugün yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten yü¬rürlükten kalktıkları zamana kadar, eski ve muteber olup olmadıklarına bakılmak¬sızın, sadece mevcudiyetlerinden dolayı hukukun kapsamı içinde değerlendirilir. Orta Çağ’da, hukukun insan eliyle veya belli bir otorite tarafından yaratılmasından değil; keşfinden ya da bulunup çıkarılmasından söz edilebilirdi. Günümüzde bir mahkemenin herhangi bir konuda vermiş olduğu özgül bir karar, genel bir kuralın somut bir olaya uygulanmasıyla ortaya çıkan bir çıkarım olarak görülürken; aynı durum, Orta Çağ zihniyeti bakımından toplumun yaşama etkinliğinden hiçbir şekil¬de ayrı bir şey olarak düşünülmezdi. Orta Çağ’da hukuk, kendi içinde bir amaç ola¬rak görülür. Çünkü hukuk, ahlaki bağlılığa ve topluluğun ruhsal temeline dayanır;
onlarla birlikte bulunur, onlardan ayrı olarak değerlendirilmez. Orta Çağ insanları için hukuk birincil, devlet ise ikincil önemdedir. Başka deyişle devlet, yalnızca hu-kuku yürürlüğe koymak ya da uygulamaya geçirmek için bir araçtır. Hukuk devlet-ten önce gelir. Oysa bugün, devlete ve onun eliyle yaratılan hukuka öncelik verilir. Örneğin, örf-âdet kuralları, ahlaki kurallar, doğal ya da ideal hukuk ilkeleri, hukuk alanında öncelikle bir yere sahip değildir. Bunlar, ancak pozitif hukuk kendilerine açık bir şekilde atıfta bulunuyorsa, hukuk dünyasının bir parçası olarak görülür. Modern hukuk düşüncesine göre devlet, egemen bir güç olarak neyin hukuk sayı¬lıp sayılmayacağına karar verme ve istediğinde hukuku değiştirme gücüne sahiptir. Orta Çağ anlayışı ise bundan tamamen farklıdır; egemen olan devlet değil hukuk-tur, devlet hukuku değiştiremez. Orta Çağ hukuku, asıl olarak sözel nitelikte olmak-la beraber, şüpheli durumlarda insan hafızasına bir katkı sağlama, geleneğe istikrar ve süreklilik kazandırma, mevcut kuralları açık ve anlaşılır şekilde muhafaza etme amacı ile zaman zaman kayıt altına alınmıştır (Kern, 1996: 105-109).
Sözlü kültürün egemen olduğu Orta Çağ’da, soyut hukuk düşüncesinin ve ku-rallarının gelişmesi için uygun bir toplumsal ve kültürel zemin yoktu. Çünkü, söz¬lü kültürlerde kazanılan veya öğrenilen bilginin unutulup kaybolmaması için sürek¬li tekrar gerekiyordu. Sözlü kültürde deyimler, belleği geliştirecek şekilde sürekli tekrar ediliyordu. Bu durum, kalıplaşmış düşünme biçimlerini zorunlu kılıyordu. Böyle bir düşünme biçimi ise yüksek düzeyde soyutlamaya izin vermiyordu. Yani, hukuksal terimlerin ve kavramların soyutluğu asgari düzeydeydi. Okuryazarlığın sı-nırlı olması, günlük kişisel ilişkilerin soyut düşünme biçimine nazaran, daha esnek bir tarzda yürütülmesine imkân veriyordu. Bu kültürlerde tanık beyanı, en önemli delil görülürken, yargıcın çoğu zaman görevi, mevcut ihtilafı adil bir sonuca götür-mek üzere dava konusu ile ilgili atasözlerini ifade etmekten öteye geçmiyordu. Söz-lü kültürlerin yarattığı sözel sanatsal değerler, yazının öne çıkması ile bir ölçüde kaybolmuştur. Yazı ve özellikle de matbaa aracılığı ile bilgi, aklın dışında belli mal¬zemeler üstüne kaydedilmeye başlanınca; geçmişi tekrarlayan yaşlılar gözden düş¬müş ve onların yerini yeniliklerin kaşifleri ve taşıyıcıları olarak daha genç nesiller almaya başlamıştır. Böylece, gerek genel olarak toplum hayatında, gerek özel ola¬rak hukuk alanında, soyut düşünce ve kavramlar ağırlık kazanmıştır (Ong, 1999).
Sözlü ve yazılı kültür konusunda daha ayrıntılı bilgileri, Walter J. Ong’un “Sözlü ve Yazılı KİTAP
Kültür: Sözün Teknolojisi” (1999) başlıklı kitabında bulabilirsiniz.
Kulcsar, geleneksel ya da durgun toplumların hukukunun karakteristik özellik-lerini şöyle sıralamaktadır (1992: 98-112):
a) Geleneksel hukukun en yaygın kabul gören temel karakteristiği, daha az farklılaşmış bir kurallar sisteminin varlığıdır. Geleneksel toplumun toplum¬sal kontrol mekanizması içinde hukuksal, dinsel ve geleneksel öğeleri birbi-rinden ayırt etmek oldukça güçtür.
b) Geleneksel kurallar sistemi, hukuksal düzenlemeye serbest bir alan bırak-mayarak toplumsal yaşamın tümünü kapsar. Hukuk, mevcut kurallar siste-minin dışında olmayıp onun bütünleşmiş bir parçasıdır.
c) Geleneksel toplum yapılarında ihtilafları müzakere yolu ile çözme, sulh ol¬ma ya da uzlaşmaya varma, dava açmaktan ve mahkemeye gitmekten daha fazla ağırlık taşır. Bu açıdan geleneksel Doğu toplumları ile Batı toplumları mukayese edildiğinde, dava yoluna gitmenin Doğu’da Batı’ya göre daha az olduğu görülür.
ç) Geleneksel toplumlarda sulh olma ya da uzlaşmaya varma yolunun ağırlık taşıması, bu toplumların başka bir özelliği ile yakından bağlantılıdır. Gele¬neksel kültürlerde, bireye daha az önem ya da ağırlık atfedilir. Bireyin ro¬lünden ziyade, onun insan olarak mensubu olduğu grup ve statü vurgula¬nır. Böyle bir yapıda, haklardan ziyade, bireylerin yerine getireceği görevle¬re önem verilir.
d) Geleneksel hukuk, bir toplumsal değişim aracı olarak işlev görmez, yani bu kültürlerde hukuka bir değişim aracı olarak bakılmaz.
e) Geleneksel hukuk kültürünün en genel özelliği, onun kendisini çevre şart¬larına uydurma yeteneğidir. Modern hukuk kültürü, normatif yönelimli bir kültür olup hukukun emredici ve zorlayıcı yanını vurgularken; geleneksel hukuk kültürü, çevre koşullarına uyum yönelimli olup hukukun emredici ve zorlayıcı yanını öne çıkarmaz.
Kulcsar’a göre, Batı Avrupa’nın, Batı Roma împaratorluğu’nun çöküşünden sonraki yüzyıllarda yaşadığı gelişim süreci incelendiğinde, birçok bakımdan gele¬neksel hukuk sistemlerinin karakteristik özelliklerinden izler taşıdığı görülebilir; hukuk normları ve prosedürleri, örf ve âdetlerden, politik ve dinsel kurumlardan pek fazla farklılaşmamıştır. Hukuk kuralları, otonom bir yapıya sahip olmadıkları gibi bilinçli olarak da düzenlenmiş değildir. Modern dönemin yasaları, belli bir ya¬sa koyucu kimsenin veya yasama organının kararıyla yürürlüğe konulur ve belli bir zamanda vücut bulur. Yani, bu yasaların kim tarafından çıkarılacağı ve ne za¬man yürürlüğe gireceği bellidir. Gelenekler ise yasaların aksine, yasa koyucu or¬gan veya kişi tarafından çıkarılmadığı gibi, açık bir şekilde deklare de edilmez. Belli bir yazarı veya yaratıcısı olmadığı gibi, iyi veya kötü sonuçlar doğurmasından dolayı övülecek veya suçlanacak hiç kimse de yoktur. Gelenekler, kendilerini, bir dizi kelimeler halinde değil, bir davranış akışı olarak ifade eder. Gelenek kuralla¬rı, önce varlık kazanıp ardından düzenlenmek istenen davranışlara yön vermez; kendi zımni ifadesini bizatihi davranışın kendisinde bulur. Bu tür kuralların ama¬cı, hiçbir zaman açık bir ifade şeklini almaz.
Orta Çağ’da senyörlük ve kilise mahkemeleri vardı. Vasallar ve rahipler, doğal yargıçtı. Bu dönemde, bir yandan örf-âdet derlemeleri yapılırken, bir yandan da mahkeme içtihatları oluşuyordu. Ancak hukuk, gelenekten güç aldığı takdirde etkin olabiliyordu. Aynı şekilde hukukçular, otonom bir toplumsal grup teşkil etmediği gibi profesyonel bir yargısal örgütlenme de yoktu. Hukuk, bilinçli insan müdahale¬siyle yaratılmış yasalardan ziyade, toplumsal yaşamın tarihsel gelişimi içinde şekil¬lenmiş gelenek hukuku niteliğindeydi. Ancak, yaratılmış hukukun prototipi olarak yasalar ile gelenek hukukunun bünyesinde yer alan örf ve âdet kurallarına, gerçek hayatta saf tip olarak da rastlanamaz. Yani, insan eliyle yapılan yasalarda, her za¬man gelenek hukukunun ögelerine rastlanabilirken, aynı şekilde gelenek hukuku¬nun kapsamı içinde yasalar da yer alabilir (Kulcsar, 1992:109; Fuller, 1968: 43-44).
Batı Roma împaratorluğu’nun çöküşünden itibaren şekillenmeye başlayan feo¬dal üretim tarzı, X. yüzyılda egemen üretim biçimi haline geldi. XI. yüzyılda geliş¬mesini sürdüren bu üretim biçimi, XIII. yüzyılda egemenliğinin zirvesine ulaştı. Küçük köylü birimlerinin kendi kendine yeterli ekonomik üretim biçimine, el işle¬ri endüstrisine ve kapalı lonca örgütlenmesine, entelektüel ve kültürel yaşamın ne¬redeyse tümünü kapsayan kilise egemenliğine dayalı feodalite, XI. ve XII. yüzyıl¬lardan itibaren önemli dönüşümlere uğramıştır (Erdoğan, 2000:43-5). Cermen isti¬lalarının sona ermesi, feodal iktidarları, maddî ve manevi güçlerini tükettikleri önemli bir sorundan kurtarmıştır. Hem bu sona erişin, hem de teknolojik, ekono¬mik ve siyasal birçok gelişmenin sonucu olarak; XI. yüzyıldan itibaren feodal be¬yin malikanesi, kendi kendine yeterli bir ekonomik ve toplumsal birim olmaktan çıkmaya başlamıştır. Bu süreçte, nüfusta büyük artışlar gerçekleşmiş ve boş duran topraklar tarıma açılmıştır. Nüfusun ve üretimin artması, zanaatların, ticaretin ve dolayısıyla kentlerin canlanmasına katkıda bulunmuştur. Kır ile kent arasındaki alışveriş ilişkileri ve diğer sosyo-kültürel ve siyasal bağlar giderek yoğunlaşmıştır. Bu süreçte; hem kilise hem de yerel feodal beyler güç kaybederek, yeni gelişen sı¬nıf olarak burjuvazi öne çıkmaya başlamıştır (Bloch, 1998: 639; Oyan 1998: 138; Şenel, 1982: 360; Ağaoğulları ve Köker, 1996: 179-180).
Ekonomik ve ticari ilişkilerin yoğunlaştığı, kentlerin giderek geliştiği ve yeni bir sınıfın ortaya çıktığı toplumsal yapıda, toplumsal düzeni sağlamak bakımından sö¬zel geleneklere dayalı hukuk sistemi yetersiz kalmıştır. Giderek farklılaşan, karma- şıklaşan ve anonimleşen toplumsal ilişkileri, kişisel sadakat ve bağlılık esasları çer¬çevesinde sürdürmek zorlaşmıştır. Bu bağlamda, kişisel sadakat ve bağlılığın bırak¬tığı boşluğu, yeni bir kural sistemiyle doldurma ihtiyacı belirmiş ve bu ihtiyaca ce¬vap olarak soyut ve genel karakterli modern hukuk kuralları ve mekanizmaları or¬taya çıkmıştır (Yüksel, 2001: 53-54).
Modern hukukun en temel özelliği, bilinçli ya da amaçlı insan etkinliğinin ürü¬nü olarak ortaya çıkan, yani akıl yoluyla bulunan bir kurallar sistemi olmasıdır. Modern hukuk amaçları, doktrinleri, kuralları ve kurumları bakımından, modern öncesi dönemlerdeki hukuka göre oldukça farklı nitelikler gösterir. Bu farklılığın oluşumunda, sosyo-kültürel koşullarda ve zihniyet yapısında süreç içerisinde mey¬dana gelen değişmeler önemli bir yer tutar. Bir değerler, kavramlar, kurallar, tu¬tumlar ve davranışlar bütünü olarak hukuk, bünyesinde şekillendiği sosyo-kültü- rel yapının ve zihniyet dünyasının derin izlerini taşır. Nasıl modern kültür ve bu kültürde yaşayan insanların değerleri, tutumları ve perspektifleri, modern öncesi dönemlere göre farklıysa, aynı şekilde modern hukuk da bazı bakımlardan daha önceki hukuk biçimlerine göre değişik karakteristiklere sahiptir. Modern hukukun oluşumunda yeni ekonomik, sosyo-kültürel yönelimler, değer ve kavramlar ile bir¬likte modern zihniyetin gelişimi önemli bir rol oynar. Yani, modern zihniyetin be¬lirleyici bir işlev gördüğü söylenebilir. Böylece, bilgiyi iletme, saklama ve işleme süreçlerinde gerçekleşen dönüşümlerle birlikte gerçekleşen temel iletişim biçimle¬rindeki değişme, hukukta da yansımasını bulur. Bu çerçevede, sözlü kültürle yazı¬lı ve basılı kültür arasında yapılacak bir karşılaştırma, modern hukukun gelişimi bakımından önemli bilgiler sağlayabilir.
Sözlü kültürde bilgi, bireysel bir deneyim olmaktan ziyade toplumsal bir olu¬şum olarak şekillenir. Küçük topluluk ve kabile yaşamında anlatılan söylenceler, öyküler ve masallar yoluyla bilgiye herkesle birlikte ulaşılır ve bu bilgi, herkesi çer¬çeveleyecek bir ortak bilinci oluşturur. Bu kültürde, genel olarak, herhangi bir kimse, bir diğerinden daha aptal ya da daha akıllı görülmez (Sanders, 1999: 22). Böyle bir kültürde siyasi, toplumsal ve hukuksal bakımlardan yapılan bir ayırım, doğal olarak herhangi bir anlam taşımaz. Hukuk, toplumsal yaşamın ayrılamaz ve¬ya fark edilemez bir parçasını oluşturur. Sözlü kültürde hukuk, toplumsal değerler, normlar ve kurumlar dünyasının temel bileşeni durumunda olup informel ve sözel bir karakterdedir. Belli bir topluluk halinde yaşayan insanlar, birbirleriyle olan iliş¬kileri ve etkileşimleri sonucunda hangi tür davranışların uygun veya arzulanır olup olmadığı konusunda bazı ortak değerlere, kurallara ve standartlara ulaşırlar. Böy¬lece topluluk, bir bütün olarak, uygun davranış kuralları ve standartları üzerinde ortak bir anlayış geliştirir. Bu nitelikteki toplumsal yapılarda, başlıca fonksiyonu kural koymak olan ayrı bir birim ya da organ (parlamento gibi) yoktur.
Batı Avrupa’da XII. yüzyıldan itibaren okur yazarlığın giderek artmasıyla yazılı kültüre, XV. yüzyılda matbaanın icadıyla da basılı kültüre geçilmesinin, genel ola¬rak sosyo-kültürel hayat ve özel olarak da hukuk üzerinde ciddi sonuçları olmuş¬tur. Sözlü kültür ve yazının, düşünme ve anlatım biçiminde meydana getirmiş ol¬duğu farklılıklar üzerinde duran ve matbaanın ve yazının düşünme ve anlatım bi¬çimine olan etkisini vurgulayan Ong, Elizabeth Einstein’m “The Printing Press as an Agent of Change” (Değişim Çağını Başlatan Baskı Makinesi, 1979) adlı eserin¬den hareketle; matbaa sayesinde Avrupa’da Rönesans ve Reform hareketinin baş¬ladığını, toplumsal, siyasal ve kültürel hayatta önemli dönüşümlerin yaşandığını, evrensel düzeyde okur yazarlığın hedeflendiğini, modern bilimlerin önünün açıl¬dığını ve zihinsel yaşamda da önemli değişiklikler olduğunu belirtir (Ong, 1999: 140-141).
Yazılı ve Elektronik kültür ortamında iletişimin aldığı biçim ve niteliği tartışmak üzere, Jacques Ellul’un “Sözün Düşüşü” (1998) adlı kitabına bakabilirsiniz.
Bütün toplumsal ilişkileri ve kurumları etkisi altına alın okuryazarlığın artışı ile sayı sistemi de daha fazla gelişmeye başlamıştır. Gerek okuryazarlığın, gerek sayı sisteminin gelişmesi, insanların somut gerçeklerden soyut fikirler ve kavramlar üretebilmelerini mümkün kılacak ortamı hazırlamıştır (Sanders, 1999). Matbaa, ko¬nuşma ve el yazısına göre, birey üzerinde oldukça köklü bir etkiye sahiptir. Sözel iletişim, insanları bir arada tutarken, yazılı iletişim, tek başına izole edici bir araç¬tır (Katsh, 1999: 236). Matbaanın icadıyla, düşünme ve anlatım biçimine egemen olan işitsel üstünlüğün yerini, yazının başlattığı, ancak tek başına yeterince destek- leyemediği görsel üstünlük almaya başlamıştır. Baskı tekniğinin gelişmesi, kelime¬leri ses dünyasından görsel mekana taşıyan yazının etkisini daha da güçlendirerek ve kelimeleri bu mekândaki yerlerine hapsederek, onların tamamen denetim altı¬na alınmasını sağlamıştır (Ong, 1999: 144-145). Bu gelişmelerle birlikte; yazılı, so¬yut ve genel nitelikteki kurallar bütünü olan modern hukukun önü açılmıştır. Çün¬kü, bu niteliklere sahip bir hukuk, uygun gelişme imkânını, ancak böyle bir kültü¬rel ortamda bulabilirdi.
Matbaanın icadı ile birlikte düşünme ve anlatım biçimine egemen olan işitsel üstünlüğün yerini görsel üstünlük almaya başlamıştır.
On ikinci yüzyıldan itibaren giderek artan okuryazarlık ile birlikte, yazılı metin-ler, yazı diline uygun cümleler, yazılı tanıklıklar, şartlar, tapular ve sözleşmeler, oku¬ma yazma bilen ve bilmeyen herkesin algısına ve kavrayışına yön vermiştir. Sözlü kültürdeki şeref sözü olarak verilen yeminin yerini, hukuksal değere sahip belgeler ve bireysel imzalar almıştır (Sanders, 1999: 134). Yazılı kültürün gelişmesiyle bir yandan, soyut fikirler ve kavramlar giderek toplum yaşamında ağırlık kazanırken; diğer yandan, bireye yönelik yeni bir eğilim de belirginleşmiştir. Bu eğilime, mat¬baanın icadıyla birlikte oluşmaya başlayan basılı kültür önemli bir katkıda bulun¬muş; basılı kültür, soyutlamaların hukuktaki kullanımını destekleyip güçlendirmiştir.
Modern hukuk sistemlerinin başat değerleri olan yasa önünde eşitlik, bireysel hak ve özgürlüklerin korunması gibi ilkeler ile soyut düşüncenin ve kavramlaştır- manın gelişmesi arasında yakın bir ilişki vardır. Modern hukuk, cinsiyet, ırk, sosyo-ekonomik statü ve din gibi faktörleri dikkate almaksızın, hukukun sujesi veya öznesi olarak soyut birey kavramına dayanır. İnsanlar arasındaki tüm somut ayrım¬lar yok farz edilerek, bireyler yasa önünde eşit kabul edilirler. Matbaa, hem kitlesel hem de bireysel boyutları bulunan bir araç veya ortam niteliğindedir. Matbaa, bir kitle iletişim aracı olarak bir taraftan, modern devletin ve hukuk sisteminin gelişme¬sini güçlendirip hızlandırırken; diğer yandan, bireysel bir araç olarak bireye ilişkin yeni bir algılayışı ve kavrayışı teşvik etmiştir. Matbaa, eski zamanlarda elde etmele¬ri mümkün olmayan bilgileri ve fırsatları insanlara sağlayarak, onların birey olarak yeni bir statü kazanmalarına destek olmuştur. Zaman içinde, önceleri insanların zi¬hinlerinde oluşan bireysel hakların XVII. ve XVIII. yüzyıllarda hukuksal belgelerde yer almaya başlamış olması, hem mevcut hukuk kurallarının hem de bireye yöne¬lik anlayışın değişmesine yol açmıştır. Temel hak ve özgürlükleri, bireysel haklar olarak tanıyan anayasaların hukuk düzeninde yerlerini almaları da bu döneme rast¬lar (Katsh, 1999: 235-247). Soyut düşüncenin gelişimiyle; aralarındaki ırk, dil, din, cinsiyet ve statü gibi farklılıklar dikkate alınmaksızın, herkesin yasalar karşısında eşit vatandaş statüsüyle devlete hukuksal olarak bağlanması mümkün olmuştur.
Liberal hukuk sistemi:
Bireysel hak ve özgürlükleri tanıyan, düzenleyen ve koruma altına alan hukuk düzenini ifade eder. Bu düzende, devletin asli görevi, iç ve dış güvenlik ile adalet hizmetlerini yerine getirmektir. Bireylerin özerk ve özgür alanını oluşturan düşünce ve ifade hürriyeti, din, inanç ve vicdan özgürlüğü, basın özgürlüğü, kişi dokunulmazlığı, özel hayatın dokunulmazlığı gibi özgürlükler, devletin korumakla yükümlü olduğu, ancak müdahale edemeyeceği alanı oluşturur.
Modern hukukun iki temel özelliğinden birisi, modern öncesi sistemlerde top-luluk ya da grup bünyesinde kaybolan veya görünmeyen bireyi öne çıkarması; di¬ğeri ise, daha önceki hukuk sistemlerinden daha ağırlıklı olarak soyutlamalara da¬yalı olmasıdır. Bu iki nitelik, temel hak ve özgürlüklerin asıl öznesi olarak bireyi kabul eden liberal hukuk sistemlerinin gelişmesinde önemli rol oynamıştır. Başka zamanlardaki ve yerlerdeki hukuk sistemleriyle karşılaştırıldığında, son birkaç yüz-yılda şekillenen Batı hukuku, bireye atfedilen doğal nitelik ve verilen önem bakı-mından oldukça farklı bir manzara sergiler. Modern dönemlerde birey, toplumun temel birimi olarak düşünülür ve vatandaş olarak tek tek bireylere karşı gösterilen ilgi hukukun odak noktasıdır. En azından, teorik olarak, bireyler devletten ve top-lumdaki diğer kurumlardan veya gruplardan daha önemli sayılır. Çünkü modern toplumlarda devlet ve benzeri kurumların varlıklarını, güçlerini ve bu bağlamda meşruiyetlerini, bireylerin rızalarından aldıkları varsayılır. Modern hukukun ayırıcı özelliklerinden birisini oluşturan birey üzerindeki vurguyu, modern öncesi sistem-lerde görmek mümkün değildir. Orta Çağ’da toplumun bir bütün olduğu ve bö-lümlere ayrılamayacağı kabul edilir. Böyle bir yapıda birey, toplumun bir mensu¬bu veya parçası olmanın ötesinde ayrı bir varlığa sahip değildir. Hukuk, bireyler tarafından yapılan ya da yaratılan bir olgu olmaktan ziyade, onlara önceden veril-miş bir gerçeklik olarak görülür. Ortak iyilik ve refah, bireyin çıkarlarından ve mut-luluğundan önce gelir. Bireyin bir mensubu olarak yaşamını sürdürebilmesinin grubun varlığına bağlı olduğu böyle bir yapıda, bireyin öne çıkarılması söz konu-
su değildir. Bilgi, ortaklaşa bir nitelik taşıdığından, bireyin yaşamını sürdürecek bilgi üzerinde kontrol gücüne sahip olması oldukça zordur (Katsh, 1989: 231-234). Batı hukukunda bireye verilen önemin altında hiç kuşkusuz, girişim ruhuna sahip ve risk alabilen bireyleri bünyesinde barındıran yeni bir sınıf olarak burjuvazinin yükselişiyle oluşmaya başlayan yeni değerler, tutumlar ve perspektifler vardır.
Modern hukukun bir diğer özelliği, normatif bir karakter taşımasıdır. Hukukun bu niteliği, yukarıda sözü edilen karakteristiklerle yakından bağlantılıdır. Normatif- lik, geleneksel hukuk kültüründen oldukça farklı bir hukuk kültürüyle birlikte var olur. Çünkü böyle bir hukuk kültürü, normatifliğin bizzat kendisini, insan ilişkile¬rini ve davranışlarını yöneten güç olarak kabul eder (Kulcsar, 1992: 112). Modern hukukta keyfiliğe ve şahsiliğe yer yoktur. Yazılı hale getirilerek kodifiye edilen hu¬kuk, temel model durumuna gelir. Biçimsel olarak yürürlüğe konan hukuksal normlar bütününden mantıksal çıkarım ilkelerine aykırı düşen her şeyi ihmal etme ya da görmezden gelme eğilimi, hukuk çevrelerine egemen olur. Başka bir anla-tımla, modern formel hukuk ilkeleri ve kurallarından mantıksal çıkarımlar yoluyla varılan sonuçlar, hukuksal bakımdan geçerli görülür (Gressner, 1996: 90-91). Se-küler ve dinsel kurallar arasında kesin bir ayrım yapılır. Hukuk, din ve ahlak ku-ralları ile gelenekler tarafından güçlü şekilde etkilense bile bunlar, hukuksal ola¬rak nitelenmezler. Örf ve âdet kurallarına, ancak pozitif hukukun açık bir şekilde göndermede bulunması halinde başvurulabilir.
Modern toplumların oluşumunda ve gelişiminde medyanın işlevini tartışabilmek için, John B. Thomson’un “Medya ve Modernite” (2008) isimli eserini inceleyiniz.
Modern hukuk anlayışına göre, modern toplumlar, öncelikle kodifiye edilmiş bir yazılı kurallar sistemiyle toplumsal düzeni sağlayabilirler. Hukuk kuralları ve kurumları, sistematik bir nitelik taşır. Hukuk bilimi, hukuksal kavramları, kuralları ve kurumları işleyerek hukuk sisteminin gelişmesine katkıda bulunur. Hukuku ge-rek yaşatma gerek uygulama sürecinde, yüksek düzeyde eğitim görmüş ayrı bir mesleki grup olarak hukukçular önemli işlevler görür. Bu sayede hukuk, giderek bütünleşen ve gelişen bir prensipler ve prosedürler sistemi haline gelir. Hukuk, ay-nı zamanda, kendi değişme faktörlerini organik olarak kendi bünyesinde taşıyan, kendi içsel mantığı ile de gelişen bir sistemdir. Bu değişme ve gelişme kapasitesi sayesinde hukuk, toplumsal sistemin sürekliliğini güvence altına alır. Bu niteliği ile devletten kısmen de olsa bağımsız olup belli düzeyde bir otonomiye sahiptir. En azından bazı bakımlardan politikanın ötesinde yer alır (Kulcsar, 1992: 109-110).
Modernleşme sürecinde basım teknolojisindeki gelişmelerle giderek serpilip gelişen yazılı kültür ortamında; başat bir konuma sahip olan yazılı hukuk kuralla¬rı ve formel mekanizmalar ile gerçek hayatta yaşanan hukuk ve uygulama arasın¬da belli bir mesafenin de bulunduğu söylenebilir. Bu mesafe ya da açıklık, “yaşa¬yan hukuk”, “kitaplardaki hukuk” ikilemiyle daha yakından ilgilenmemizi zorunlu kılar. Modern kültür hayatında hukuk alanında cevabı aranması gereken ilk soru, “Hukuk gerçekliği, kitaplardan mı, yoksa insan davranışından ve günlük hayat akı¬şından mı aranmalıdır?” sorusu olmalıdır.
Örnek olarak ceza hukukuna bakalım. Bugün çok sayıda ülke, suç ya da ceza hukuku alanında kanuni bir çerçeveye sahiptir. Yani, bu kapsamdaki her ülkede, hangi fiillerin suç olduğunu tanımlayan ve bunlara verilecek cezaların neler oldu¬ğunu belirten yazılı bir ceza hukuku mevzuatı vardır. Böylesi mevzuatın bulundu¬ğu yerlerde, mahkemelerin esas olarak bunlarla bağlı olduğu kabul edilir. “Kanun suz suç ve ceza olmaz.” ilkesi, ceza kanunlarında düzenlenmeyen eylem ya da davranışların suç olarak görülemeyeceğini ve suç olarak tanımlananlara da yazılı kanunun öngördüğünden farklı bir ceza verilemeyeceğini ifade eder. Vatandaşın yapmak istediği bazı davranışların suç olup olmadığını bilmek istediğini varsaya¬lım ve bunun toplumdaki mevcut ahlaki davranış standartlarının yetersiz kaldığı bir davranışa ilişkin olarak ortaya çıktığını düşünelim. Örneğin, vatandaş belli bir ulusal tatil gününde gazete büfesinin açık tutulmasının hukuksal olup olmadığını bilmek istiyor. O, bu sorusunu bir avukata yöneltiyor. Avukat, ilk aşamada, hemen ceza kanunlarına bakacaktır. İlgili hükümlerde bazı belirsizliklerle karşılaşan avu¬kat, mahkemelerin bu hükümleri nasıl yorumlayıp uyguladığını anlamak için yar¬gısal içtihatları görmek isteyecektir. Bu kanunları yorumlamak durumunda kalan mahkemeler ise ceza hukuku alanında hukuk yaratamayacaklarını dikkate alarak mümkün olduğu kadar mevcut hükümler çerçevesinde bir sonuca gitmek yönün¬de bir tutum ve davranış ortaya koyacaklardır (Fuller, 1968:8-9). Böyle bir durum¬da, her şeyden önce fiili hayatın değişkenliği, karmaşıklığı ve dinamizmi ile kitap sayfalarına yazılmış hükümlerin sabitliği veya değişmezliği karşı karşıya gelecektir.
Bazı durumlarda ise belli bir eylemin yazılı hükümler tarafından ceza olarak ta¬nımlanıp düzenlenmesine rağmen, savcıların o konuda dava açmak için hiçbir adım atmadıkları görülebilir. Bunun tersi de olabilir, yani uzun süredir uygulanma-yan bir hüküm, hırslı ve gayretkeş bir savcı tarafından uygulanmak istenebilir. Her iki durumda da gerçek hayat ve fiili davranış ile yazılı hükümler arasında bir me-safenin oluştuğu, hatta aralarında yer yer çelişki ya da çatışma bulunduğu görüle-bilir. Böylece, yazılı olan hukuk ile uygulanmakta olan veya uygulanmayan hukuk arasındaki çelişkileri veya tutarsızlıkları kim, nasıl aşacak, soruları gündeme gelir. Bunların doğrudan ve basit bir çözümü de çoğu zaman yoktur. Bu gerçek, çok cid¬di felsefi ve sosyolojik tartışmalara da konu olmaktadırCFuller, 1968: 8-9).
Günümüzde gerek ulusal gerek küresel ölçekte iletişimin siyasal hayat üzerindeki etkisini fjfg] KİTAP değerlendirmek üzere Noam Chomsky’nin “Medya Gerçeği” (1999) ve “Dünya Düzeni: Es¬kisi ve Yenisi” (2000) adlı kitaplarına bakınız