Hukukun Belirsizliği

PAYLAŞ

Hukukun Belirsizliği
Eleştirel hukuk çalışmalarının geleneksel yaklaşımlar karşısında ortak bir kabulle ileri sürdükleri ilk itiraz, yargısal uyuşmazlıkların sonuçlarının tümüyle hukuksal düzenlemelerle belirlenmediği şeklindedir. Bu yaklaşımla paralel ilerleyen bir di¬ğer ortak kabul ise “Hukuk siyasettir.” önermesidir. “Hukuk siyasettir.” önermesi ile eleştirel kuramcılar, hukuksal kararların, siyasal kararların bir biçimi olduğunu ileri sürmektedirler.
Hukukun belirsizliği ya da bir başka deyişle hukuksal kesinliğin bir efsane ol-duğu iddiası, ilk kez eleştirel kuramcılar tarafından dile getirilmiş olmamakla bir-likte, Eleştirel Çalışmalar’m üzerinde önemle durduğu hususlardan biri olmuştur.
Hukuksal belirlilikle kastedilen, yargılama sürecinde belli bir hukuk normunun belli bir hukuksal sonuca ya da hükme varılmasını sağlayacağıdır. Buna karşın, hu-kuksal belirsizlik iddiası, yalnızca hukuk normlarına dayanarak hukuksal sonuçla¬ra varılamayacağına ilişkin bir savdır. Aslında bu iddia, “Hukuksal Formalizm” eleştirisinin doğal bir sonucudur. Zira Hukuksal Formalizm, daha en başından be¬ri, yargısal kararların tek ve yegâne kaynağının hukuk normları olduğunu ileri sür-mektedir. Böylece, karar vericiler, yani yargıçlar değişse dahi benzer vakalara ay-nı hukuk normları uygulandığında yargısal karar, yani hüküm, değişmeyecektir. Hukuksal Formalizm’e göre, modern hukuk düzenlerinin sağladığı hukuk güven¬
cesi tam da bu varsayıma dayanmaktadır. Zira benzer vakalara aynı normların uy-gulanması ile elde edilen aynı yöndeki kararlar, bir örneklik sağlayarak, yurttaşla¬rın ve hukuk uygulayıcılarının öngörüde bulunabilmelerine olanak tanımaktadır. Keza bu, aynı zamanda yurttaşlarda eşitliğe dayalı bir adalet duygusunun yaratıl¬masının da önemli bir aracıdır.
Peki, hukukun kesinliği varsayımı ne derece geçerlidir? Eleştirel kuramcılar, hu-kukun belirsizliğinin altını kuvvetli bir şekilde çizerler. Onlara göre, benzer du-rumlarda aynı sonucu gerektirecek bir hukuksal akıl yürütme yöntemi bulunmaz. Hukuksal akıl yürütme olsa olsa, aralarından tercihte bulunulabilecek seçenekler sunar. Bu seçenekler arasından yapılacak tercih ise hukuk alanı dışındaki çok sa-yıda unsurun bir araya gelmesiyle ortaya çıkar. Hukuk alanı dışındaki bu unsurlar psikolojik, sosyolojik, politik, ideolojik hatta ekonomik özellikli olabilir. Dolayısıy¬la, hukuksal normların yargısal kararların zorunlu olarak yegâne belirleyeni oldu¬ğu ileri sürülemez. Belli bir durumda yargısal kararın ne olabileceği, kesin olarak bilinemez. Yalnızca belirtilen unsurlar da göz önüne alınarak bir tahminde ya da öngörüde bulunulabilir. Fakat şu durumda da hukuk dışı alanların birikimine ge-reksinim duyulacağı açıktır.
Bu saptama, beraberinde eleştirel hukuk çalışmalarının “Hukuk siyasettir.” önermesini de getirir. Zira onlara göre, “siyasal gündeme zıt bir hukuksal muhake¬me tarzı söz konusu olamaz. Hukuk, farklı bir kıyafetle karşımıza çıkan siyasettir; ne tarihsel bir boşlukta işlev görür ne de toplumdaki ideolojik çatışmalardan ba¬ğımsızdır. Hukuk öğretisi sadece, belli bir davada belirli bir sonucu gerektirmiyor değildir; aynı zamanda gerektiremiyordur da”.

Eleştirel Kuramcılara göre “hukuk, karşımıza farklı bir kıyafetle çıkan siyasettir”.

Hukuksal belirsizlik iddiası, hukuksal formalizm karşıtlığının göstergesi iken, “Hukuk siyasettir.” önermesi, eleştirel kuramcıların hukuksal pozitivizme ilişkin eleştirilerinin bir parçasını oluşturur. Zira anımsanacağı üzere hukuksal pozitivizm, hukuku diğer bilim alanlarından ve bu arada siyasal alandan da ayırmaya özel bir gayret sarfetmiştir. Zira, siyasal alan “ortak iyi”nin ne olduğuna ilişkin bir tartışma-yı gerekli kılar. Oysa, hukuksal pozitivistlere göre, hukukun “ortak iyi”nin ne ol¬duğu ile hiçbir bağlantısı bulunmaz.
Belirsiz bir hukuk düşüncesi, hukukun ve yargı kararlarının meşruluğu açısın¬dan sorun yaratabilir. Çünkü yurttaşlar, yargı kararlarına, bu kararlar mevcut hu¬kuk normlarının uygulanmasının doğrudan, doğal ve zorunlu bir sonucu olduğu için saygı duyar ve güvenirler. Yargı kararlarının hukuk normları dışında başka un-
surlardan da etkilenebileceği düşüncesi, bu saygı ve güven üzerinde yıkıcı bir et¬ki doğurur. Bu da hukukun ve yargının gerçekten tarafsız olup olmadığı sorusunu akla getirir.
Hukukun Taraflılığı
Klasik hukuk yaklaşımlarının en belirgin özelliği, hukukun tarafsızlığına yaptıkları vurgudur. Söz konusu yaklaşımların hemen hepsine egemen olan anlayış, hukuk adı verilen kurum ya da yapının hukuksallık niteliği kazanabilmesinin en temel ge¬reği, toplumsal yapının farklı taraflarının yanında saf tutmamasıdır. Bu, hukukun üs¬tünlüğünün bir gereği ve aynı zamanda sonucudur. Eğer hukuk, toplumsal yapıda taraf olursa karşı taraf, hukukun üstünlüğünü kabul etmez. Böylece hukuka ve hu¬kukun uygulayıcısı olan yargıya tarafsız, renk vermeyen yani nötr bir hakem rolü at¬fedilir. Genel kabul böyle iken, hukukun siyasetin bir başka formu olduğunu belir-ten eleştirel hukuk çalışmalarının yaklaşımı, bunun tam tersini ileri sürer. Zira, siya-setin farklı tarafları vardır ve eğer hukuk siyaset ise hukukun da bir tarafı olacaktır.
Eleştirel kuramcılara göre, hukuk, toplumsal elitin çıkarlarının devamını temin edecek bir toplumsal düzenin sağlanmasını amaçlar. Mevcut toplumsal yapıya is-mini veren üretim tarzı kapitalizm olduğuna göre kapitalist toplumun elitlerinin çı-karlarını koruyacak düzen, ancak liberal bir hukuksal, siyasal ve ekonomik yapı olabilecektir. Dolayısıyla, bugünün hukuku, liberal bir ekonomik sistemin kavram-sal ve yasal ihtiyaçlarına cevap verebilecek bir nitelikte olacaktır ve bu özelliği ile belli bir toplumsal sınıfın safında bulunacaktır.
Eleştirel kuramcılara göre liberal bir hukuk sisteminin gerektirdiği yasal çerçeve piyasa ekonomisinin özgür girişimci ve müşterilerinin özgür iradelerine dayalı söz¬leşmeleri esas almalıdır. Nitekim modern liberal hukuk düzenleri, tam da bu kavram¬lar üzerine kurulmuştur. Keza modern hukukun temel kavramlarından olan hukuk devleti, serbest piyasaya dayalı kapitalizmi içermektedir. Nasıl ki serbest piyasada ta¬raflar, kendi çıkarları doğrultusunda özgür iradeleri ile serbestçe iktisadi ilişkilere gi¬riyorlar ve piyasa kendiliğinden bağımsız, tarafsız ve nesnel bir düzenleyici olarak karşımıza çıkıyorsa, hukuk devleti kavramı ile ifadesini bulan modern liberal hukuk da aynı piyasa gibi, eşit yurttaşların özgür iradelerine dayalı sözleşmelerini diğer edimlerini kendiliğinden tarafsız ve nesnel bir şekilde düzenler.
Klasik liberal hukuk kuramcıları, hukuku ancak bireysel özgür iradelere müda- hele etmeyen düzenlemeler içerdiği müddetçe meşru kabul etmektedirler. Söz ge- limi, taraflardan birinin kar-

Eleştirel kuramcılara göre, burada ifade edilen yaklaşımları nedeniyle çağdaş hukuk yaklaşımları, toplumsal yapıdaki çelişki ve çatışmaları gidermek bir yana ye¬niden üretmektedir. Zira onlara göre çağdaş hukuk kuramları, toplumsal yaşamı düzenleme ve bireyleri koruma adına haklardan söz ederlerken aslında toplumsal yaşamın mevcut eşitsiz koşullarını meşrulaştırmakta ve bu koşulların değiştirilmesi¬nin önüne aşılması zor engeller koymaktadırlar. Zira hukuk düzeninin eşit oldukla¬rını varsaydıkları yurttaşlar arasında büyük eşitsizlikler bulunmakta, liberal toplum karşımıza hiyerarşik olarak tabakalara ayrılmış şekilde çıkmaktadır. Sınıfsal, etnik ya da cinsiyet temelli bu tabakaların varlıkları eşitlik sağladığı düşünülen ve tarafsızlık¬la etiketlenen hukuk tarafından güvence altına alınmakta yani, hukuk sınıfsal, etnik ya da cinsiyet temelinde iktidarı elinde bulunduranın tarafında saf tutmaktadır.
Ideoloji: Siyasal ya da toplumsal bir öğreti oluşturan, bir hükümetin, bir partinin, bir toplumsal sınıfın davranışlarına yön veren politik, hukuksal, bilimsel, felsefi, dinsel, moral, estetik düşünceler bütünü olarak tanımlanmaktadır.
Kaldı ki yine eleştirel kuramcılara göre, hukukun eşitsizlikleri gidermek üzere yapabileceği bir şey de yoktur. Zira hukukun toplumsal adaletsizliklerin giderilme¬sinde bir araç olarak kullanılması, ancak daha geniş kapsamlı ve siyasal bir proje¬nin ürünü olabilir.
Hukuk İdeolojisi
Yurttaşların hepsinin, hukuk ve yasalar karşısında eşit ve yasa koyucunun kendi¬sinin de koyduğu kurallarla bağlı olduğu kabulünün ifadesi olan hukuk devleti kavramsallaştırması nesnel, tarafsız, bağımsız ve güvenilir bir hukuk ideolojisini de gündeme getirir.
İdeoloji kavramı kabaca, bir bilinç durumu ve gerçeklik hakkındaki bilgi düze¬yi ile ilintilendirilebilir. Özellikle pozitivist yaklaşım açısından olgusal içeriği olma¬yan bir başka deyişle, gerçeklik dünyasını olduğu gibi yansıtmayan her söz ya da düşünce ideolojiktir. Olgular hakkındaki nesnel doğruları dile getirmek ise bilimin işidir. Dolayısıyla pozitivist açıdan ideoloji, bilimin tam karşısındadır. Öyleyse bilim nesnel, ideoloji özneldir. Bilim doğrulanabilir, ideoloji ise yalnızca söylemseldir.
Bu çerçevede düşünüldüğünde; hukuk ideolojisi kavramı, hem hukukun ege¬men ideolojiyi yansıtması, hem de hukukun kendisinin bir yanlış bilinç formu ha¬line gelmesini ifade eder. Söz gelimi, eleştirel hukuk çalışmaları kapsamında yer alan bir kuramcı olarak Kairys’a göre, “hukuksal söylem, insan türünün kapasitesi ve deneyimleri hakkındaki inançlarımızı, adalet, özgürlük ve tatmin tanımlarımızı ve geleceğe ilişkin vizyonumuzu şekillendirmektedir”. Yani hukuk, toplumu anla¬maya ilişkin bir bilinç formu haline gelmektedir.
Hukuk düzeninin sürekliliğini ve muhataplarının sistem içerisinde kalmalarını sağlayan şey, bu bilinç şeklidir. Toplumsal gerçekliğin algılanmasına ilişkin bu bi¬linç formu, gerçekliği hukuksal kavramlar çerçevesinde yeniden üreterek gizler. Söz gelimi, gerçeklik dünyasında “çıkar” olarak ifade edilenin hukuksal karşılığı “hak” olmaktadır. Böylece, çıkar olarak düşünüldüğünde gayri meşru görünen, hak şeklinde yeniden üretilerek doğal ve meşru kılınmaktadır.
Hukuk ideolojisi, yalnızca var olan kavramların hukuksallaştırılması şeklinde görülmez. Gerçekte hiç var olmayan durumlar da hukuk dünyasında varmış gibi kabul edilir. Bunun örneklerinden biri, hukuksal bir kavram olan “sözleşme ser- bestisi”dir. Herkesin dilediği içerikle sözleşme yapabileceğini varsayan bu kavram, aslında gerçeklik dünyasının zorunlulukları ile bağdaşmaz. Teorik olarak sözleşme yapıp yapmama konusunda serbest olsalar da gerçek yaşamda insanlar, bazı söz¬leşmeleri yapmak zorundadırlar.

Gerçeklik dünyası ile hukuk dünyası arasındaki bu açı farkı, liberal siyaset ku¬ramının günlük çatışma ve gerginlikleri, siyaset alanı dışında tarafsız bir hukuk di¬liyle ifade etmek zorunda kalmasından kaynaklanır. Böylece hukuk, yalnızca yurt¬taşlar ya da sınıflar arası çatışmalarda değil, devlet gücü ile biseysel özgürlük ara¬sındaki gerginliklerde de tarafsız bir arabulucu olarak sunulabilecektir.
Açık bir hukuk kuralı olduğu ve yargılama sonrasında mutlak bir sonucu öngördüğünüz halde, beklemediğiniz sonuçlarla karşılaştığınız oldu mu?
Esas olarak “Eleştirel Hukuk Çalışmalarımı konu edinen Türkçe iki kitap bulunmaktadır: Sururi Aktaş, Eleştirel Hukuk Çalışmaları, İstanbul: Kazancı Kitap, 2006 ve Kasım Akbaş, Hukukun Büyübozumu, İstanbul: Legal Yayıncılık, 2006.