Modern pozitif hukukun en önemli özelliklerinden biri, kendisini siyaset dışı, daha doğru bir ifade ile siyaset üstü ilan etmiş olmasıdır. Hukukun siyasetten ayrılmasına ihtiyaç duyulmasının nedeni, hem hukuku siyasal yaşamın günlük çekiş-
melerinden uzaklaştırmak, hem de siyasal ya da toplumsal yaşamdaki çatışmalarda hukuka arabuluculuk görevini verebilmektir. Siyaset üstü olmakla, hukukun esasen bağımsız ve tarafsız olabileceği de varsayılmaktadır. Hukukun kendine özgü bir dili ve usa vurma yöntemi olduğu düşüncesi, hukukun siyasetten ayrılığını besleyen bir kanaat de yaratır. Gerçekten de hukuk, gündelik toplumsal yaşamda görmeye alışık olmadığımız bir dil ve akıl yürütme şekli kullanır. Gündelik yaşamın en bilindik olguları, hukuk düzeninin normatif dünyasında farklı terimlerle ifade edilip, farklı anlamlar kazanır. Siyasal yaşamın kısır çekişmeleri, hukuk karşısında anlamlarını yitirir ve hukuk içerisinde eriyip gider.
Oysa bu durum, özellikle pozitif hukuk düzenlemesine vücut veren olgunun devlet iktidarı olduğu düşünüldüğünde, paradoksal bir hâl de kazanır. O kadar ki devlet iktidarının, hukuk normları şeklinde tezahür ettiği bile söylenebilir. Zira pozitif hukuk düzenlemelerinin her biri, hukuk olana kadar, toplumsal ve siyasal alandaki iktidara yönelik çatışmanın bir tarafıdır. Hukuksal düzenlemelerin en temel metinlerinden olan anayasalar, hukuksal oldukları kadar siyasal metinlerdir. Yasalar, siyasal sistemin araçlarından, siyasal alanın elemanlarından biri olan parlamentolar tarafından çıkarılır. Üstelik kanunlaşma süreci içerisinde yasalar, iktidar ile muhalefet arasındaki siyasal çatışmanın konusunu oluşturur. Ancak her nasılsa kanunlar, bir kez yasalaştıktan sonra, siyasal niteliklerinden arınmış, hukuksal alanın kutsallığına sığınmış şekilde karşımıza çıkar.
Hukuk, siyasal alanın çerçevesini de belirler. Parlamentonun nasıl oluşacağı, seçimlerin hangi esaslara göre gerçekleştirileceği, parlamentoda görüşmelerin nasıl yapılacağı, hangi temsilciye kaç dakika konuşma süresi verileceği, bir yasanın parlamentoda kabul edilmesi için nasıl bir çoğunluk gerektiği, devlet başkanının nasıl seçileceği, siyasal partilerin nasıl kurulacağı, yurttaşların siyasal katılımının nasıl sağlanacağı gibi meseleler hukuksal düzenlemelere konu olmaktadır. Oysa bu düzenlemelerin içeriğini oluşturacak olan her bir tercih, hiç kuşku yok ki siyasal bir tercih olacaktır. Seçimlerin nasıl yapılacağına ilişkin bir düzenleme, yurttaşların bir kısmının oy kullanma haklarını ellerinden alacak şekilde gerçekleştirilebilir. Bu, siyasal sistemin nasıl olması gerektiğine ilişkin bir tercihi ifade edecektir.
Daha açık ifade etmek gerekirse, modern devlet, iktidarın hukuksal örgütlenişidir. Bu perspektiften değerlendirildiğinde, hukukun, iktidarın tercihlerine bir tür dokunulmazlık kazandırmak gibi bir işlevinin olabileceği de görülür. Ancak bu, elbette, tamamen olumsuz bir eleştiri gibi de düşünülmemelidir. Zira iktidarın hukuksal örgütlenişi, iktidarın kendisinin de hukukla bağlı olmasını beraberinde getirir. Aksi halde, bir çete iktidarından farklı olamayacak, meşruluk sağlayamayacak, güç kullanımı dışında egemenliğini sürdüremeyecektir. Oysa modern devlet, aynı zamanda kendisi de koyduğu kurallarla bağlı olmak anlamında, bir hukuk devleti olarak şekillenir. Öyleyse, iktidarın kendisini hukukla kısıtlaması anlamında hukuk devleti de siyasal bir tercihin sonucudur.
Görüldüğü üzere, hukuk ve siyaset arasında çok sayıda kesişen nokta bulunur. Bunların ne derece hukuksal ne derece siyasal oldukları sorusu, çokça yanıtlanmaya çalışılan, çeşitli kuramların ortaya çıkmasına vesile olan bir sorudur. Şu ifade edilmelidir ki görüldüğü kadarıyla hukuk, kendi kendisini tam olarak açıklayabilecek araç ve kavramlardan yoksundur. Hukuk alanını tanımlarken, her hâ- lükârda siyaset alanının kavram ve araçlarına da ihtiyaç duyarız. Adalet, hak, özgürlük vb. hukuk içerisinde olduğunu düşündüğümüz pek çok kavram, kurum ya da olguyu başta siyasal alan olmak üzere, toplumsal yapının diğer alanlarına atıfla kavrayabiliriz.
Hukuk ile siyasetin, özellikle yasa yapımı sürecindeki ilişkisi, bu şekilde ele alınabilir. Ancak, bilindiği üzere, hukuk yalnızca normatif boyuttan oluşmaz. Normun ihlali ya da uyuşmazlık durumunda ortaya çıkan yargılama, bir başka deyişle hüküm oluşturma boyutu da söz konusudur. Nitekim hukuk ile siyaset arasındaki ilişkiyi, yoğunlukla yargısal hüküm verme süreci içerisinde tarif eden yaklaşımlar bulunmaktadır. Özellikle yargısal hüküm verme anlamında hukuk ile siyaseti birbirinden tamamen ayrılmış alanlar olarak ele alan yaklaşımlar, temel olarak yalnızca hukuka özgü bir akıl yürütme tekniğinin mümkün olduğu varsayımına dayanmaktadır. Buna göre, hukuk ya da norm nasıl yaratılmış, hangi siyasal tartışmaların sonucu olarak ortaya çıkmış olursa olsun, yargısal hüküm kurma süreci, yalnızca hukuk alanının içerisinde özel bir akıl yürütme ile gerçekleşmektedir. Siyasal çatışma ve söylemler, hüküm kurma sürecine etki edemez.
Bu yaklaşım, hukuk düzeninin rasyonel bir düzen olduğu varsayımını da esas almaktadır. Buna göre herhangi bir uyuşmazlık için verilecek hukuksal hüküm, akıl yoluyla ulaşılabilecek doğru bir çözüm içermektedir. Dolayısıyla hukuksal alan, rasyonel bir alandır. Oysa siyasal alan, iradenin yani iradi tercihlerin geçerli olduğu bir alandır. Hukuk ile siyaset arasındaki ayrım, akıl ile irade arasındaki ayrıma denk düşmektedir. Bir başka deyişle, hukuk alanında akıl aracılığıyla “doğru” sonuca ulaşılırken, siyasal alanda iradi olarak tercihte bulunulmaktadır. Hukuk ile siyasetin ayrı alanlar olduğunu ileri sürenler, yargıcın hüküm kurarken, bir tercihte bulunmadığını; aksine, zaten verilmesi gereken karara, özel bir akıl yürütme ile ulaştığını iddia etmektedirler. Hukukun bu yönüyle değerlerden bağımsız olduğu savunulmaktadır. Çünkü, yargıç değişse de ulaşılacak karar değişmeyecektir. Ama bir tercihin söz konusu olduğu siyasal alanda, irade ya da irade sahibi değişirse sonuç da değişecektir. Ancak bu, herkes tarafından kabul edilen bir görüş olmayıp karşı iddialar da söz konusudur. Zira karar verici, karar verirken her hâlükârda hukuk dışı değerlerden etkilenmektedir. Üstelik hukuksal akıl yürütme sürecinin kendisi de kişiye özgüdür. Ayrıca, herhangi bir sonuca ilişkin, iradi bir tercihte bulunulduktan sonra, bu sonucu expostfacto hukuksal olarak gerekçelendirerek hukuka uygun hale getirmek de mümkündür. Bu yaklaşımdan yola çıkılarak, hukukun salt kendi içerisinde kalarak sonuç doğurduğu bir akıl yürütme şeklinden söz etmek hayli güç olacaktır.