YENİ MEDYA VE HUKUKUN DÖNÜŞÜMÜ

79
PAYLAŞ

YENİ MEDYA VE HUKUKUN DÖNÜŞÜMÜ

Günümüzde, hukuk alanında geniş kapsamlı dönüşümler yaşanmaktadır. Huku¬kun ne olduğu ve nasıl işlediği konusundaki değişim, enformasyonu saklama, iş¬leme ve iletmenin yeni yöntemleriyle bağlantılı görünmektedir. Elektronik yolla iletişim kurma kabiliyetine sahip günümüz toplumları, önceki toplumlardan fark¬lı karakteristiklere sahiptir. Hukukun, böylesi bir gelişmenin dışında kalabileceği düşünülemez. Hukukun temelinde, daima toplumdaki enformasyonun işlenmesi vardır. Yani, enformasyonun kontrolü, organizasyonu ve akışı, bir kurum olarak hukuk üzerinde de oldukça etkilidir. Ancak, günümüzde hukukun, halen mevcut amaçları, hedefleri, değerleri ve normları bakımından eski iletişim tarzlarına ba-ğımlılığı devam etmektedir. Buna rağmen, söz konusu dönüşümler bağlamında hukuk, giderek daha parçalı ve sübjektif olmaya başlıyor, ahlaki değerler ve
normlar alanıyla olan ilişkisi de eskiye nazaran zayıflıyor. Daha önceleri düzenli¬liğe, tutarlılığa, sürekliliğe vurgu yapan hukuksal anlayış, bugün ansızın ortaya çı¬kan ve acil çözüm bekleyen sorunlarla daha fazla yüz yüze gelmektedir. Bir ku¬rum olarak hukuk, halen büyük ölçüde söze, yazıya ve basıma dayalı olmakla bir-likte, bundan böyle çok farklı niteliklere sahip yeni medyanın ve iletişim araçları¬nın etkisine giderek yüksek oranlarda maruz kalmaktadır (Katsh, 1989: 3-4).
Elektronik iletişimin temel formları olarak radyo, televizyon ve bilgisayar, temel toplumsal kurumlar üzerinde muazzam bir etkiye sahiptir. Buna karşın, yeni med¬yanın neden olabildiği değişikliklerin bir kısmı henüz fark edilmektedir. Örneğin, bilgisayar ve bilgisayar ağları, dünya çapında faaliyet gösteren şirketlerin faaliyetle¬rini yönetmeyi ve organize etmeyi kolaylaştırmamış olsaydı, bugün çokuluslu şir¬ketler bu denli gelişip kökleşemezdi. Günümüzde televizyon, seçmenleri organize ve ikna etmenin güçlü araçları olarak, siyasal partilerin geleneksel propaganda me¬kanizmalarının yerini almaktadır. Benzer değişmeleri aile hayatında, çocukların toplumsallaşmasında, kamu güvenliğinde ve yasaların uygulanmasında da gözle¬mek mümkündür. Ancak, hukuk da dahil olmak üzere bütün toplumsal yaşam alanlarında ve toplumsal kurumlarda gözlenen değişimde, yeni medyanın etkili bir faktör olmakla birlikte tek belirleyici faktör olduğu söylenemez (Katsh, 1989: 5). Günümüzden 50 veya 100 yıl önce görev yapan bir yargıç, bugünkü bir mahkeme¬de görevlendirilmiş olsaydı, karşılaştığı davaların niteliği, çeşitliliği ve farklılığı kar¬şısında şaşırıp kalabilirdi. Yeni iletişim ve enformasyon teknolojilerinin toplumsal yaşamı giderek kuşatmakta olduğu bir dünyada, fikri mülkiyete ilişkin hukuk ve ceza davaları, bilişim suçları, özel hayata ve mahremiyet hakkına yönelik ihlâller ve benzeri gelişmeler, yukarıdaki varsayımı destekleyen örnekler olarak zikredilebilir.
Yazılı ve basılı kültüre göre şekillenen hukukun, yeni medyanın gücü karşısın¬daki direncinin giderek zayıflayacağı söylenebilir. Hukuk, yaşam kaynağı olarak enformasyona ve medyaya dayanan bir kurumdur. Böyle bir yapı içinde yeni med¬ya, enformasyonu sistem boyunca gönderen ve geri alan kanal işlevi görür. Enfor¬masyonun işlenmesi, muhafaza edilmesi ve aktarılması; hukukun çalışma tarzını, hukuksal doktrinlerin nasıl uygulandığını, toplumsal ve ahlaki değerlerin hukuksal değerlere nasıl dönüştürüldüğünü de bir ölçüde belirler. Hukuk, bir yanıyla kamu¬ya iletilen enformasyon niteliğinde iken, diğer yandan kamudan alınan enformas¬yona bir yanıttır. Yani hukuk, aynı zamanda bir enformasyon işleme süreci ve ile¬tişim sistemidir. Ancak, hukukun bu niteliği, yeterince dikkate alınmamış ve ince¬lenmemiştir. Yeni medyanın, hukuk açısından anlamını yeterince kavrayabilmek için, oluşumlarında zaman zaman medyanın da etkili olduğu bazı imajlardan ve ta¬nımlardan kurtulmak gerekir. Hukuktan söz edildiğinde ya da hukuka atıf yapıldı¬ğında; genellikle hukuksal kurumların ve kuralların dikkate alındığı anlaşılır. Hu¬kuk dendiğinde; kitaplara yazılmış bir kurallar seti, mahkeme binası veya adalet sarayı gibi bir yer, savcılar, hakimler, kâtipler, mübaşirler ve polisler gibi kamu gö¬revlisi bir grup insan düşünülür. Halbuki bunlar, hukuk sisteminin sadece görünür parçaları olup, kamunun göremediği veya görmezlikten gelme eğiliminde olduğu karmaşık bir sistemin nihai ürünleridir. Yalnızca kurallara, kurumlara, yapılara ve görevlilere bakmak, sadece bir kimsenin ağzından çıkagelen sözcüklere bakmak gibidir. Bu ise söze dayalı ifadelerin dış dünyaya yansımasını mümkün kılan kafa¬nın içinde olagelen şeyi anlamamaktır. Bir kişinin davranışını değerlendirirken, sa¬dece ne yaptığına bakmayız, çoğu zaman davranışlarının gerisinde bulunan hedef¬lerini, algılarını, değerlerini ve tercihlerini de anlamak için büyük gayret sarf ede¬riz. Aynı şeklide, hukuku inceleme tarzımızda da benzer bir yaklaşımı benimseye¬rek hukukun hedeflerini, işlevlerini, çeşitli hukuksal kavramları şekillendiren dü¬
şünce alışkanlıklarını, hukukun kamusal algılanmasını etkileyen mitleri ve sembol¬leri de araştırmalıyız (Katsh, 1989: 6-8).
Bugün, küresel ölçekte bilgisayar temelli iletişim biçimleri, yerel ya da ülkesel sınırları bir baştan öbür başa aşmakta, insan etkinliklerine yeni bir alan yaratmak¬ta, coğrafî sınırlara dayalı hukukun meşruiyetini zayıflatmakta ve yasaların uygula¬nabilirliğini sınırlandırmaktadır. Yeni medya ve iletişim tarzları, bir yandan sanal dünyayı atomların gerçek dünyasından ayıran, ekran ve şifrelerden oluşan yeni bir sınır veya hudut yaratmaktadır. Bu yeni sınır hattı, kendi hukukuna, kendi hukuk¬sal kavram, kural ve kurumlarına ihtiyaç duyan farklı bir siber uzayı işaret etmek¬tedir. Böylece, mülki veya ülke temelli hukuk yaratma ve uygulama sürecinde rol sahibi olanlar, yeni kavramlar, fikirler, talepler ve ihtilaflardan oluşan yeni bir çev¬reyle yüz yüze gelmektedir. Halbuki, bugüne kadar, hukuksal haklar, yükümlülük¬ler ve sorumluluklar da esas olarak bu sınırlar kapsamında belirleniyordu. Fiziksel bir mekân üzerinde yaşayan insanlar ve şeyler üzerinde kontrol gücüne sahip ol¬ma, egemenliğin ve devlet olmanın da belirleyici bir niteliğidir. Hukuku yaratma ve uygulama süreci de böyle bir yapı içinde işliyordu. Bir anlamda, devletin sınır¬ları ile hukukun sınırları çakışıyordu (Johnson ve Post, 1999: 3-4). Oysa, günümüz¬de bu durum hızla değişmekte, ulusal hukuk yanında giderek uluslararası ve ulus- larüstü bir hukuk alanı gelişmektedir. İnsanlığın yaşamında uluslararası kurallar, örgütler, kurumlar ve ihtilaf çözme mekanizmaları daha fazla yer almaktadır.
Siber uzay, hukuksal alan ile fiziksel mekân arasındaki ilişkiyi köklü bir şekilde zayıflatmaktadır. Küresel ölçekte bilgisayar ve iletişim ağlarının gelişmesi, coğrafî mekân ile mülki idarelerin egemenliği arasındaki ilişkiyi, bir ülkede uygulanabile¬cek kurallar setini ve bunların uygulanma tarzını değiştirmektedir. Bundan böyle, siber uzay için ülkesel temelli sınırların varlıgı giderek anlamını yitirmektedir. Çün¬kü, bilgisayar ve iletişim agları üzerindeki mesaj üretiminin hızı ve maliyeti, nere¬deyse tümüyle fiziksel mekândan bağımsız hale gelmiş bulunmaktadır. Mesajlar, her bir mekândan diğerine önemli sayılabilecek bir gecikme olmaksızın aktarılabil- mektedir. Günümüzde, enformasyon transferini içeren hemen her şey, on-line ola-rak yapılabilmektedir. Egitim, saglık, bankacılık, toplumsal hizmetlerin sağlanması, basım ve yayım işlerinde oldugu gibi, hukuk uygulanmasında da on-line iletişim önemli bir yer işgal etmektedir. Kısacası, cografî engel tanımayan elektronik med¬yanın yükselişi, mülki sınırlar içinde hukuk yaratma, uygulama ve ihtilaf çözme pratigini ciddi şekilde degiştirmekte ve zorlamaktadır (Johnson ve Post, 1999: 6-10).
Enformasyon teknolojilerinin ve hizmetlerinin süregelen yaygınlaşması, çok sa¬yıda yeni hukuksal meseleye yol açmaktadır. Bu meseleler, fikrî mülkiyet hakların¬dan, iletişim özgürlügüne, mahremiyet hakkına, bilişim güvenligine ve elektronik imzaya kadar uzanan birçok alana yayılarak, yeni düzenlemelere ve uygulamalara zemin oluşturmaktadır. Örnegin, fikrî mülkiyete konu teşkil eden bilimsel ve ede¬bî eserlerin, sinema ve müzik eserlerinin, patentlerin, markaların, ticari ve endüs¬triyel sırların, entegre devre topografyalarının, cografî adların ve ticaret unvanları¬nın küresel ölçekte, sahte, kopya, korsan üretime ve kullanıma sokulmasının bilgi ve iletişim teknolojileri sayesinde kolaylaşıp hızlanması, ulusal sınırları aşan koru¬ma kuralları, yaptırımları ve mekanizmaları geliştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Di¬jital ortamda üretilen ve pazarlanan ürünlerin dünyası, tarım ve endüstriyel malla¬ra dayanan bir dünyada nasıl farklıysa, bunlara denk düşen hukuk ve uygulaması da hiç kuşkusuz farklı olacaktır.
Hukuk yaratmak: Medeni Kanun’a göre, hâkim, kanunda hüküm varsa ilk önce kanunu uygulayacaktır. Kanunda hüküm yoksa, örf ve âdete bakacak, orada bir kural varsa ona göre karar verecektir. Örf ve âdette de kural yoksa, hâkim, kendisini kanun koruyucunun yerine koyarak, kural ihdas edecek, yani hukuk yaratacaktır. Ceza hukuku alanında, “Suçların ve cezaların kanuniliği” ya da “Kanunsuz suç ve ceza olmaz.” ilkesi, temel bir kural olduğundan hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur.
Bugün, mahremiyete ve özel hayata yönelik ihlâller, en hararetli hukuksal tartış¬ma konularından birini oluşturmaktadır. Bu sonuç, hayatın hemen her alanına nü¬
fuz etmekte olan enformasyon teknolojilerindeki gelişmeyle yakından bağlantılıdır. Çünkü, günümüzde dijital enformasyonu elde etmek, işlemek, saklamak, değiştir¬mek ve coğrafî bakımdan çok uzak mesafelere ulaştırmak oldukça kolay ve ucuz bir hale gelmiş bulunmaktadır. Bu gelişmelerle bağlantılı olarak başkaları, hakkı¬mızda daha fazla bilgi sahibi olabilmekte, hatta bazen insanların kendileri hakkın¬da bildiklerinden, biriktirdiklerinden çok daha fazla bilgiye de ulaşabilmektedirler. Söz gelimi, insanların o anki sağlık durumu veya sağlık geçmişi, kredi kartı bilgile¬ri, abone olduğu dergiler, satın aldığı magazinler ve kitaplar, seyahat tercihleri, sey¬rettiği diziler ve filmler, aradığı ve arandığı telefonlar, çalışma yaşamının detayları, eğitim tarihi, elektronik posta ve telefon mesajları, tükettiği ürünler ve tüketim ka¬lıpları, giderek daha fazla sayıda kimse, örgüt ve şirket tarafından bilinir hale gel¬mektedir (Cate, 1997: 1-3). Hiç şüphesiz, böylesi bir toplum hayatı, “mahremiyet hakkı”nın ve “özel hayat alanı”nın korunmasını daha da öne çıkarmaktadır. Bundan dolayı da belki de tarihte ilk kez, mahremiyet hakkı yoğun bir şekilde felsefi, sos-yolojik, psikolojik ve hukuksal tartışmaların konusu haline gelmiş bulunmaktadır.

Elektronik iletişim tarzları bir yandan yeni çatışma türleri üretme, diğer yandan bunlarla baş etmek için gerekli araçları değiştirme ve dönüştürme potansiyeline sahiptir.
Hukukun en eski ve en bilindik rolü, şikâyetlere ve uyuşmazlıklara çözüm bul¬maktır. Her toplum, geçmişten günümüze kadar toplumsal uyum ve barışı gerçek¬leştirmek, düzen ve istikrarı sağlamak için pek çok uyuşmazlık çözme yolları, araç¬ları ve mekanizmaları geliştirmişlerdir. Başkalarıyla ihtilafa düşen insanlar, mesele¬nin nasıl çözülmesi gerektiğine ilişkin çok sayıda seçeneğe sahiptir: İhtilafa yol açan mesele hakkında konuşabilirler ve muhtemelen bir çözüme ulaşabilirler. Ya¬zı tura atabilirler ve şanslı olanın talihine boyun eğmek hususunda anlaşabilirler, kavga edebilirler veya fiziksel güç kullanmaya öncelik verebilirler, aralarındaki ih¬tilafa çözüm bulması için arkadaş, akraba veya akil bir adamın rehberliğine başvu¬rabilirler, bir hukuk veya ceza mahkemesine gidebilirler. Bu seçeneklerin çoğu, hukukun dışında veya hukukla ilgisiz gibi görülebilir. Resmî bir örgütün müdaha¬lesi olmaksızın kuralların belirlenip uygulanması anlamında hukukun dışındadır. Bu, onların yasa dışı olduğu anlamına gelmez. Üstelik, bu tür mekanizmalar yük¬sek derecede etkin de olabilir. Tarihsel olarak, bugün hukuk dışında görülen ihti¬laf çözme yöntemleri ve mekanizmaları, çoğu zaman hukuksal ihtilaf çözme süre¬cine tercih edilmiştir. Bugün bizler, hukuksal ihtilaf çözme sürecine daha büyük önem atfederken, diğer toplumlar farklı niteliklerinden ve ihtiyaçlarından dolayı hukuksal olmayan araçlara ve yöntemlere üstünlük tanımışlardır. Bu durum, özel¬likle sözlü kültüre dayalı toplumlar için geçerli olmakla birlikte yazılı kültürde de söz konusudur.
Gerek geçmişte gerek günümüzde ihtilaf çözme sürecinde medyanın rolünün ne olduğu açık bir şekilde ortaya konmamakla birlikte, ihtilafları yaratma ve çöz¬me sürecinde iletişimin rolünü dikkate almaksızın ihtilaf çözme tarihini anlamak da mümkün olamaz. Modern ihtilaf çözme idealinin yapısal destekleri yazılı ve ba¬sılı kültürdür. Modern ihtilaf çözme biçimi olarak hukuk yoluyla uyuşmazlığı gi¬derme, ağırlıklı olarak yazı ve basım temeli üzerinde gelişen yaklaşımlara ve pro¬sedürlere bağımlıdır. Ancak, günümüzde yazı ve basım gibi unsurların önemi aza¬lırken, ihtilaf çözme sürecinde elektronik iletişimin önemi artmaktadır. Elektronik iletişim tarzlarının ortaya çıkması, hukuk sürecine ilişkin mevcut yerleşik inancı bir ölçüde zayıflatma tehdidi taşımaktadır. Bu iletişim biçimi, bir yandan yeni çatışma türleri üretme, diğer yandan bunlarla baş etmek için gerekli araçları geliştirme ve dönüştürme potansiyeline sahiptir. Yeni medyanın gelişimi, hukukun kamu tara¬fında algılanma tarzını ve ihtilaf çözüm yolu olarak ağırlıklı olarak mahkemeleri gören anlayışı değiştirmektedir (Katsh, 1989: 52-54).

Sözlü kültüre dayalı toplumlarda hukuk, çok sayıdaki ihtilaf çözme tekniklerin¬den sadece birisiydi ve diğerlerine göre, daha zayıf bir anlama sahipti. Nitekim, es¬ki bir Vietnam atasözü bunun özlü bir ifadesini bize sunar: “Köyün gelenekleri, örf ve âdetleri, imparatorun hukukundan daha güçlüdür.” Tarihsel süreçte toplumlar, gerek fiziksel, gerek toplumsal ve kültürel bakımdan büyüyüp farklılaşırken yazılı hukuk fikri daha fazla çekicilik kazandı. İhtilafları çözme sürecinde yazılı hukuk kuralları ve formel mekanizmalar öne çıktı. 1848 yılında bir yargıcın yazdığı “Ha¬kikati bulmak için en küçük kâğıt parçasına, ölümlü insana verilmiş en güçlü ve kuvvetli hafızadan neredeyse daha fazla güvenir hale geldim.” cümlesinin bu du¬rumun temsil edici bir örneğini oluşturduğunu söyleyebiliriz. Böylece, basılmış ke¬limelere verilen önem, giderek sözlü geleneklerin otoritesini zayıflattı ve yargılama süreci bakımından önemli sonuçlara yol açtı. Bundan böyle yargıçlar, sorunların çözümüne ilişkin kuralları daha çok yazılı hukuk kodları içinde bulup uygulama¬ya yöneldiler. Elektronik iletişim çağında insanlığın önüne konan imkânlar, önce¬leri mümkün olmayan yeni enformasyon elde etme seçenekleri sunmaktadır. Bu ise ihtilafları gidermek, sorunları çözmek bakımından yeni kapıları aralamaktadır. Böylece, mahkeme salonlarının dışında elektronik bir bilgi hazinesine başvurmak, olaylar ve çözümleri konusunda bir miktar enformasyonu bulmak kolaylaşmakta¬dır. Bu çerçevede, bir yandan mahkemeler dışında hakemlik, arabuluculuk gibi al¬ternatif uyuşmazlık çözümleri, yeniden farklı bir biçimde öne çıkarken; diğer yan¬dan yazılı ve basılı kültüre göre şekillenmiş bulunan mahkeme yapısı, yargılama yöntem ve araçları noktalarında değişime uğramaktadır (Katsh, 1989: 60-115).