Maine (1822-1888)

Maine (1822-1888)

Tarihsel Hukuk Okulu’nun temel görüşlerini şöyle özetleyebiliriz: Hukukun temel kaynağı örf ve âdetlerdir. Hukuk, daha sonra içtihatlarla gelişir. Yasa koyucu, toplumsal gelişmeye uyduğu ölçüde gerçek hukuku ifade eder. Kodifikasyon veya yasalaştırma hareketi gereksizdir. Çünkü hukuk, tarihsel süreç içerisinde kendiliğinden meydana gelir. Hukuk, halkın ruhundan doğarak örf ve âdet kuralları şeklinde kendini ortaya koyar.

Karşılaştırmalı hukuk ve hukuk tarihi alanlarında çalışan Maine, Hindistanda yaşa­mış olduğu tecrübenin de etkisiyle Doğu ve Batı dünyasının fikirlerini karşılaştırdı ve toplumların gelişim sürecinde bazı ortak noktalar bulunduğunu gördü. Huku­kun erken gelişmesine ilişkin en önemli çalışması olan 1861 tarihli “Ancient La w” (Antik Hukuk) adlı eserinde, bazı genel hukuk prensiplerini bulmak üzere ilkel toplumların hukuk sistemlerini, antik Roma, Avrupa ülkeleri ve Hindistan hukuk sistemlerini karşılaştırdı. Ona göre, tarihsel süreçte toplum ve hukuk “statü”den “sözleşme’ye doğru gelişti. Antik zamanlarda bireyler, geleneksel toplumsal kast­lara mensup olup içinde bulundukları statüleriyle bağlıydı. Modern dünyada ise bireyler, birer bağımsız varlık olarak görülmeye başlandı. Kendi iradeleriyle başka­larıyla sözleşme yapma serbestisine sahip oldular. Maine’nm hukuk hakkındaki görüşleri, çoğu bugün gözden düşmüş olsa bile, hukuk sistemlerinin zamanla na­sil değiştiğini ve geliştiğini anlamaya büyük katkıda bulundu. Onun hukuksal işlem­lerde içerilen toplumsal faktörler üzerindeki vurgusu, hukuk sosyolojisi alanında da­ha sonraları yapılan çalışmalar için bir temel oluşturdu (New World Encylopedia). Maine, kendi yaşadığı dönemde hukukun değişmezliğine vurgu yapan, hukukun sa­dece rasyonel akıl yürütmeyle keşfedilebileceğini ileri süren ve keşfedilen bu huku­kun bütün zamanlar ve toplumlar için geçerli olduğunu savunan spekülatif felsefi eğilimlere karşı çıkan yaklaşımıyla “Tarihsel Hukuk Okulu”nun temsil edici isimle­rinden biri oldu. Tarihsel Okul, hukuku, tarihsel süreçte herhangi bir insan toplulu­ğunun yaşamında mevcut bulanan toplumsal alışkanlıkların yayılıp gelişmesi olarak görür. Buna göre hukuk, rasyonel akıl yürütmeye dayalı tümdengelim yoluyla bulu­nan bir şey değildir. Hukuk, insan eliyle bilinçli bir şekilde planlanan bir tasarımın sonucu olmayıp toplumsal hayatta bulunanın keşfiyle ortaya konan bir olgudur. Hu­kuk, birey olarak yargıcın ve yasa koyucu olarak parlamenterlerin ötesinde aranıp bulunması gereken bir gerçekliktir. Gözden kaçırılmamalıdır ki yargıçlar ve parla­menterler de kendi çağlarının çocuklarıdırlar. Yani, onlar da içinde bulundukları toplumsal çevre faktörlerinden etkilenirler, toplumdaki mevcut bakış açılarından ve kavrayışlardan muaf değildirler (Albersworth, 1922: 393).

Toplumun statüden sözleşmeye doğru geçiş sürecinde, daha çok aile ilişkilerinden kaynaklanan statülere bağlı hak ve yükümlülük anlayışına dayalı bir hukuktan bireysel haklar ve görevler temelinde şekillenen ve sözleşme serbestisi çerçevesinde ha­yat bulan bir hukuka doğru gidiş söz konusudur. Sözleşme temelli hukuk, bireysel iradeler ve müzakereler te­melinde gelişen bir hukuku ifade edi­yordu. Maine’a göre, giderek evrim- leşip gelişen toplumların temelinde patriyarkal aile birimleri halindeki ör­gütlenme yer alıyordu. Modern ön­cesi zamanlarda toplum, bireylerin bir toplamı ya da bütünü olmaktan ziyade ailelerin bir kümelenmesi ve­ya toplanması olarak görülürdü. An­tik Roma’da en yaşlı erkek ebeveyn ve ailenin reisi, yani pater-familias, aile fertleri üzerinde mutlak reislik hâkimiyetine sahipti. Bu çerçevede evlilik ve boşanma şartlarını belirlemekten, karısını, çocuklarını ve kölelerini tanı­maya, satmaya ve öldürmeye kadar istediği her şeyi, aile fertlerine karşı yapabilme kudretine sahipti (Trevino, 2008: 21). Bu dönemde hukuk da ataerkil bir nitelik­teydi. Temel hukuksal birim, aile reisi tarafından yönetilen aileydi. Kişilerin hakla­rı ve yükümlülükleri, büyük ölçüde bir kimsenin doğumuyla birlikte sabitlenmiş bulunan statüsü tarafından belirlenirdi. Bir Hindu kastında doğan en büyük erkek evlat, kız çocuklarından veya bir başka kastın üyesinden farklı haklara ve yüküm­lülüklere sahip olarak yetiştirilirdi. Böylece doğuştan edinilen sabit ve katı pozis-

 

yon ya da statü, hayatın birçok yönünü belirlerdi. Oysa modern hukuk, özgür bi­reylerin hukukudur. İnsanlar, pazarlık ve anlaşma yoluyla gönüllü bir şekilde hu­kuksal ilişkilere girebilirler, çıkabilirler ve bu ilişkilerini değiştirebilirler. Giderek ilerleyen ya da gelişen toplumların hareketi veya akışı, aile bağlarının giderek çö­zülmesi, bireysel hakların ve yükümlülüklerin serpilip gelişmesi yönündedir. Bu süreçte birey, istikrarlı bir şekilde ailenin yerini alır (Friedman, 1977: 43).