HUKUKUN ETKİNLİĞİ PROBLEMİ

HUKUKUN ETKİNLİĞİ PROBLEMİ

Hukukun etkinliği problemi, aslında hukukun varlığına ilişkin farklı yanıtların or­taya çıkardığı bir problemdir. Zira, neye hukuk diyeceğimize karar verirken, hu­kuk düzeni içerisinde yer almakla birlikte, kendisine hiçbir şekilde uyulmayan bir norma da hukuk deyip diyemeyeceğimiz sorusuna da yanıt vermemiz gerekir. Öy­leyse, neye hukuk denebileceği sorusuna, öncelikle etkinlik problemini dışarıda bırakarak verilen yanıtlara kısaca göz atalım.

Doğal Hukuk Yaklaşımı

 

Doğal hukuk düşüncesi, hukuk yaklaşımları arasında en eski ve köklü gelenek olarak kabul edilmektedir. Zira bu hukuksal yaklaşımın kökleri, eski Yunan düşü­nürlerine kadar uzanmaktadır.

Doğal hukuk yaklaşımının temelinde adalet düşüncesi yer alır. Buna göre, an­cak âdil olan düzenlemelere hukuk denmelidir. Bir normatif düzenlemenin yasal koşullara uyularak gerçekleştirilmiş olması, onu hukuksal kılmaz. Düzenlemenin bir de değer boyutu vardır ki bu, adalet değeridir. Hukuksal düzenlemeler, adalet değerini gerçekleştirmeye ya da korumaya yönelmelidir.

Her ne kadar doğal hukukçular, adaletin evrensel bir değer olduğu iddiasında- larsa da, bu değerin içeriği, toplumdan topluma, dönemden döneme değişiklik gösterdiği için, doğal hukuk yaklaşımı da tarihsel süreç içerisinde değişim göster­miştir. Kural olarak, doğal hukuk düşüncesinin hareket noktalarını akıl ve insan doğası kavramları oluşturmuştur. Ancak zaman zaman Tanrısal düzenin de hare­ket noktası olarak kabul edildiği dönemler olmuştur.

Özetle ifade etmek gerekirse doğal hukuk, insanlar tarafından konulan kuralla­rın insan aklı, insan doğası ya da Tanrısal düzen aracılığıyla elde edilen doğal hu­kuk ilkelerine, bir başka deyişle, adalete uygun olması gerektiği fikrini savunan bir hukuk okuludur. Bu yaklaşıma göre, hukuk ya da hukuk kuralları, insandan ve in­san iradesinden bağımsız bir şekilde vardır. İnsanlar, kendilerinin dışında zaten va­rolan bu kuralları akıl yoluyla keşfederler.

Doğal hukuk yaklaşımının önemli bir kavşağını da “sosyal sözleşme” kavramı oluşturur. Sosyal sözleşme, devletin ya da siyasal toplumun ortaya çıkışını açıkla­makta kullanılan bir varsayımdır. Buna göre, toplumun üyeleri, bazı hak ve özgür­lüklerini güvence altına alabilmek için, aralarında bir sözleşme yaparak bazı hak ve yetkilerini devlete devretmişlerdir. Söz gelimi yaşama haklarını korumak üzere, cezalandırma yetkisini devlete bırakmışlar; böylece hem devletin doğuşunun ve meşruiyetinin temeli oluşmuş, hem de devletin dahi dokunamayacağı, korunaklı bir hak alanı yaratmışlardır. Hukuku ve devleti ortaya çıkaran sosyal sözleşmedir. Hukukun da devletin de bu sözleşmeye uygun olması öncelikli koşuldur. Aksi hal­de, sözleşme bozulmuş; devlete ya

da hukuka tabi yurttaşların da sözleşmeye uygun davranma yükümlü­lükleri ortadan kalkmış olacaktır.

Sosyal sözleşme: Toplum haline gelmeden önce tabiat hali içerisinde yaşayan insanların kişisel olarak sahip oldukları bazı hak ve yetkileri siyasal topluma devretmeleri anlamındaki kuramsal sözleşmedir.

 
 

 

Sosyal sözleşme fikrinin merkezinde basitçe şu düşünce yer alır: Genel irade veya kolektif bilinç tek tek bireysel kanaatleri aşar ve onları yönlendirir. Resimde sosyal sözleşme kuramcılarının en ünlülerinden biri olan Rousseau’nun bu görüşünü dile getirdiği ve aynı ismi taşıyan kitabının kapağı görülmektedir.

Buradaki kısa açıklamadan da an­laşılacağı üzere, doğal hukuk açısın­dan hukukun kıstası etkinlik değil adalet; yürürlük ya da uygulama de­ğil her türlü düzenlemenin üzerinde yer aldığı kabul edilen bazı ilkeler­dir. Bu ilkelerin içeriği değişiklik gös­termekle birlikte, aslolan, bu türden ilkelerin var olduklarının ve evrensel nitelik taşıdıklarının kabul edilmesi­dir. Fiiliyatta bu ilkelere ya da doğal hukuka uyulmamasının doğrudan bir yaptırımı bulunmayabilir. Ancak, devletin ya da hukuk düzeninin do­ğal hukuka uygun olmaması, kendi­leri açısından bir meşruiyet tartışma­sını da doğuracaktır.

Hukuksal Pozitivizm

 

amam Hukuksal pozitivizmin temel kabullerini açıklamak.

Hukuksal pozitivizm, hem varsayımsal bir sosyal sözleşme fikrine ve ne oldukları belirsiz doğal adalet ilkelerine karşı çıkışın, hem de egemenliğin ve hukuksal dü­zenin kaynağının dünyevileşmesinin bir ürünüdür.

Hukuksal pozitivizmin temelinde, yalnızca meşru yasakoyucu tarafından usulü­ne uygun olarak çıkartılan normların, hukuk olarak kabul edilmesi fikri yatar. Böy­lece hukuk, dünyevi bir iktidarın iradesinin sonucu olarak tezahür edecektir. Bu yaklaşıma göre hukuk, insan iradesinden önce doğada mevcut bulunan ya da Tan­rı iradesine bağlanabilecek normlar anlamına gelmez. Hukuku var eden, yine in­sanlar tarafından öngörülmüş yasa koyma kurallarına uygun olarak konulmuş ol­masıdır. Bu yönüyle hukuksal pozitivizm, hukuk kavramının açıklanmasındaki metafizik unsurların dışlanmasını gerektirir.

Hukuksal pozitivist yaklaşım içerisinde bir hukuk kuralını ya da normunu hu­kuksal kılan şey, söz konusu kural ya da normun o hukuk düzeninde öngörülen usule uyularak çıkartılmış olmasıdır. Hukuksal pozitivizmi, doğal hukuk yaklaşı­mından ayıran en önemli fark, bu noktada çıkmaktadır. Zira dikkat edilecek olursa, hukuksal pozitivizm açısından hukuksallık, yalnızca biçimsel ölçüte göre tespit edi­lirken, doğal hukuk açısından hukuksallığın ölçütü içerikle ilişkilidir, yani maddi öl­çüt söz konusudur. Doğal hukuk, hukuk hakkındaki kararını “düzenlemenin ne ol­duğuma bakarak verirken, hukuksal pozitivizm aynı kararı “düzenlemenin nasıl ya­pıldığına bakarak verir. Yani doğal hukuk, düzenlemenin içeriğinin doğaya, insan doğasına ya da Tanrı iradesine uygun olup olmadığına bakarken, hukuksal poziti­vizm, söz konusu düzenlemenin yetkili makamlar ve organlar eliyle ve önceden be­lirlenmiş usullere göre yürürlüğe konulup konulmadığını esas alır.

Hukuksal pozitivizm, doğal hukuka oranla daha sonraki dönemlerde ortaya çı­kan bir hukuk yaklaşımı olmakla birlikte, kısa sürede hukuk düşüncesine egemen olmuş ve hukuksal pozitivizm içerisinde hukukun değişik özelliklerine vurgu ya­pan farklı eğilimler ve düşünürler ortaya çıkmıştır.

İradeci Hukuksal Pozitivizm

Doğal hukuk yaklaşımına getirilen eleştirilerin ilk sonucu, hukuku doğada kendi­liğinden var olan bir düzen olarak tanımlamak yerine, bir iradeye atıfla tanımlamak olmuştur. Kuşkusuz burada sözü edilen irade, egemenin iradesidir. Böylece hu­kuk, egemenin iradesiyle konulmuş kurallar düzeni olarak kabul edilmiştir.

İradeci hukuksal pozitivizmin önemli temsilcilerinden John Austin’e (1790­1859) göre hukuk, egemenin yaptırıma bağlanmış buyruklarıdır. Bu hukuk tanımı­nın içerisinde üç unsurun bulunduğu görülmektedir: egemen, yaptırım ve buyruk. İradesi hukuk olarak tezahür ettiğine göre, egemenin nasıl tanımlandığına yakın­dan bakmak gerekebilir.

Austin’e göre egemen, nüfusun çoğunluğu tarafından kendisine itaat edilen ve kendisi bir başkasına itaat etmek zorunda olmayan üstün iradedir. Austin’in ege­menlik durumunu tamamen olgusal olarak kabul ettiği, egemenin meşruiyetine ilişkin bir değerlendirme yapmaktan kaçındığı dikkatlerden kaçmamalıdır. Dolayı­sıyla hukuka varlık kazandıran, kendisine nüfusun çoğunluğu tarafından hangi ge­rekçe ile itaat edilirse edilsin, bizatihi “egemen” olanın mevcudiyetidir. Egemenli­ğin egemene bir sosyal sözleşme ile verilmiş olması da gerekmez.

Yaptırım, yasanın bağlayıcılık niteliğinin gereğidir. Egemenin buyruğuna itaat edilmesini sağlayan yaptırımdır. Öyleyse yaptırımı olmayan bir yasa, hukuk olarak da kabul edilemez.

Nihayet buyruk, egemenin buyruğu altındakilerin nasıl davranmaları gerektiği­ni söyleme, bir başka deyişle iradesini bildirme şeklidir. Hukuk yaratan irade, ge­nel bir buyruk içermesi itibariyle, gündelik emirden ayrılır. Şu örneği verelim: Gündelik yaşamda bir arkadaşımıza “Şu odaya girme.” dediğimizde gündelik ilişki çerçevesinde bir emir vermiş oluruz. Oysa bir kamu kurumunda üzerinde “Gizli­dir” veya “Girilmez” yazısı ya da simgesi olan bir kapıdan girilmemesi gerektiği şeklindeki irade bildirimi ise egemenin hukuksal nitelik kazanan buyruğudur.

Normativist Hukuksal Pozitivizm

Doğal hukuk yaklaşımından ayrılmakla birlikte, yukarıda kısaca açıklanmaya çalı­şılan iradeci hukuksal pozitivizmin de hukukdışı olarak nitelendirilebilecek unsur­lar içerdiği görülebilir. Söz gelimi, iradesine bir anlam yüklenen egemen, hukukdı­şı bir varlık olarak karşımıza çıkar. Nitekim egemen ve egemenlik kavramları, hu­kuktan ziyade siyaset felsefesinin konularını oluşturur.

Normativist hukuksal pozitivizm adıyla anılan hukuksal yaklaşım, hukuku ken­di içerisinde bir düzen olarak açıklama gereğinin sonucunda ortaya çıkar. Avustur­yalı hukukçu Hans Kelsen (1881-1973) hukuk düzenini, normların belli bir hiye­rarşi içerisinde sıralanması ile açıklamaktadır. Normlar hiyerarşisi olarak adlandırı­lan bu düzen içerisinde normlar, geçerliliklerini bir üstte yer alan normdan almak­ta, bir silsile halinde ilerleyen bu düzenin tepe noktasında “temel norm” yer al­maktadır. Temel normun hemen altında anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelik şek­linde soyuttan somuta doğru giden düzenlemeler bulunur. Dolayısıyla bir hukuk düzeninin top yekûn geçerliliğini sağlayan bütün normların dayanağını oluşturan üst norm olarak temel normdur.

Bu yaklaşıma göre bir normun geçerliliğinin ya da hukuksallığının kaynağı, hi­yerarşik olarak üstte yer alan bir başka norm; o normun geçerliliğinin ya da hu­kuksallığının kaynağı ise yine onun üstünde yer alan bir başka normdur. Böylece hukuksal düzen, doğal hukukun hukuk alanı dışındaki değerleriyle veya iradeci pozitivizmin yine hukuk alanı dışındaki egemeninin iradesiyle değil, yalnızca ken­di sınırları içerisinde hukuksallık kazanmaktadır.

Normativist pozitivizmin “temel norm”unun kaynağı ne olabilir? Doğal hukukun adalet değeri ile egemenin iradesi ve temel norm arasında bir ilişki söz konusu mudur?

Hukuk Sosyolojisi Açısından Hukukun Etkinliği

Hukukun etkinliği kavramını tanımlamak.

Hukuku toplumsal bir olgu olarak ele alan hukuk sosyolojisi açısından hukukun varlığı meselesi, aslında hukukun etkinliği problemidir. Bir başka deyişle, hukuk sosyolojisi açısından, etkin olmayan, uygulanmayan ya da ihlali halinde düzenli olarak yaptırımla desteklenmeyen hukuk, hukuk değildir.

Yukarıda farklı hukuk yaklaşımlarının hukuksallığa ilişkin ölçütlerine yer veril­mişti. Anımsanacak olursa, doğal hukuk yaklaşımı açısından hukukun ölçütü âdil olması idi. İradeci hukuksal pozitivizm açısından hukukun ölçütü egemenin irade­
sine dayanması normativist pozitivizm açısından ise en üstte temel norm olmak üzere her bir normun bir üstteki norma dayanması idi. Burada dikkat çeken, özel­likle, hukuksal pozitivizm açısından hukuksallığın bir yürürlük problemi olarak düşünülmüş olmasıdır. Buna göre, hukuk normunun çıkartılması gereken usule uygun olarak çıkartılmış, yani yürürlük kazanmış olması, onu kendiliğinden hu­kuksal ve aynı zamanda işler kılmaktadır.

Oysa hukuk sosyolojisi açısından hukuk, basit bir yürürlük problemi olarak ele alınamaz. Bir hukuk normunun usulüne uygun çıkartılmış olması, onu kendiliğin­den etkin hale getirmez. Nitekim hukuksal düzenlemeler tarihi, usulüne uygun olarak çıkartılmakla birlikte fiilen uygulanmamış norm örneklerinin varlığını gös­termektedir. Türkiye hukuk tarihinden çok bilinen bir örnek, 1920 tarihli Düğün­lerde Men’i îsrafat (Düğünlerde İsrafın Önlenmesi) Kanunu’dur. 1966 yılına kadar yürürlükte kalan bu yasanın etkin olarak uygulanamadığı bilinmektedir. Benzer şekilde, sigara yasağı diye bilinen Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun, ilk çıktığı haliyle, etkin bir yaptırım usulü öngörülme­miş olması nedeniyle, hemen hemen hiç uygulanamamıştır. Hiç uygulanamayan böyle bir yasanın yalnızca yürürlükte olmasına bakılarak, söz konusu yasağın ger­çekten var olduğu söylenebilir mi?

Hukuk Normunun Varlığı ve Toplumsal Düzen

Hukukun etkinliğinin öne çıkartılması, hukukun varlığının gözlem yoluyla ve fiilî bir ilişki olarak “sonradan” saptanması anlamına gelir. Oysa hukuku bir yürürlük problemi çerçevesinde ele alan yaklaşımlar açısından hukuk, ortaya çıktığı andan itibaren var kabul edilir. Bu anlamıyla düşünüldüğünde hukuk sosyolojisi, hukuku kaynağı ya da içeriği ile değil, sonuçları ile tanımlamaya, daha doğrusu saptamaya daha yatkın bir bilim dalıdır. Zira, gerçek ilişkilerin somut, gözlenebilir, nesnel ba­zı sonuçları, yani etkileri de olacaktır. Hukuk, sözcükler aracılığıyla, gerçek dünya­da değişiklik yaratma aracıdır. Ancak kendisine hukuksallık atfedilen her bir söz­cük, bir kâğıt üzerine yazılmakla, gerçek dünyada değişiklik meydana getirmez. Bu sözcüklerin gerçek dünyadaki işlevlerini yerine getirebilmeleri, bazı mekanizmalar tarafından hayata geçirilmelerine de bağlıdır. Bir bisikletin nasıl kullanılacağının kâğıt üzerinde anlatılması başka, gerçekten bir bisikletin üstüne çıkıp, bir taraftan pedalı çevirirken bir taraftan iki tekerleğin üzerinde denge sağlamaya çalışmak baş­ka bir şeydir. Bunlardan ilki bir tasarım, ikincisi ise gerçektir.

Dikkat edilecek olursa, hukuk sosyolojisi yaklaşımının bir hukuk düzeni söz konusu olduğunda iki ayrı düzeyin varlığının farkında olduğu görülür. Bu düzey­lerden ilki, hukukun normatif düzenleme düzeyidir. Normatif düzenleme ile kas­tedilen, hukukun insanlara nasıl davranmaları gerektiğini en azından varsayımsal olarak bildirdiği düzeydir. Hiç kuşku yok ki normatif bir düzenleme olmaksızın hukuktan da söz edilemez. Hukuk ancak, insanların nasıl davranmaları gerektiği­ne ilişkin düzenlemeler ortaya çıktığında var olabilir. Dolayısıyla hukuk sosyoloji­sinin etkinlik vurgusunu, normatif yapının inkârı olarak görmemek gerekir; hukuk sosyolojisi, hukuksal düzenlemelerin ya da gerçek insan davranışlarının her hâlü- kârda hukuksal pozitivizmin öngördüğü şekilde tezahür etmeyeceğini vurgular. Yani insanlar, davranışlarını, bir yasa metni halinde toplanmış yazılı kurallara ba­karak belirlemezler. Başka deyişle, kurgusal veya fikrî düzeydeki düzenleme, ger­çekliği ortaya çıkarmaz. Hukuksal düzenlemelerin gerçekten uygulanmasının ve insanların davranışlarını bu kurallara uyarlamasının onlarca, yüzlerce farklı meka­nizması ve gerekçesi vardır.

Hukuk sosyolojisi, bir normatif düzenlemenin gerçeklik dünyasındaki sonuçla­rına da dikkat çekerken, normun etkinliği problemini, hukuksallığm ölçütlerinden biri haline getirir. Yani hukuk sosyolojisine göre, etkin olmayan, bir başka deyiş­le, gerçek hayatta uygulanmayan, insanların davranışlarını kendisine uydurmaya çalışmadıkları bir norm, hukuk olarak kabul edilemez. En âdil, en yerinde insan davranışlarını öngörmüş olsa dahi, toplumda etkin olarak uygulanmayan norm, hukukun yerine getirmesi beklenen hiçbir işlevi yerine getiremez.

Hukukun Etkinliğinin Saptanması: Yargılama

Bu noktada, kukukun etkinliğinin nasıl saptanacağı sorunu kendisini gösterir. So­ru şu şekilde formüle edilebilir: Bir normun etkin olduğu nasıl anlaşılır?

Bu soruya ikili yanıt vermek gerekir. Birincisi, toplumun üyeleri bir norma dü­zenli olarak uymaktadırlar, dolayısıyla normun etkin olduğu söylenebilir. Yani in­sanlar, davranışlarını düzenli olarak bir norma uydurarak hareket ediyorlarsa, o norm insanların davranışlarına etki ediyordur. Ancak bu durumda da normun et­kinliğini fiili olarak saptamak güçlükler içerir. Zira, norma düzenli olarak uyuldu- ğu için mi, yoksa norma uyulmasa dahi etkin bir yaptırım sürecinin eksikliği nede­niyle normun ihlal edildiği saptanamadığı için mi normun bir yargılamaya konu ol­madığı kolayca anlaşılamayacaktır.

Normun etkinliğinin saptanabileceği ikinci durum, norm ihlal edildiğinde dü­zenli olarak bir yargılamaya ve yargılama sonucunda da yaptırıma konu oluştur­masıdır. Aslında kural olarak, belli bir hukuksal düzenlemenin etkinliğini saptama­nın en doğrudan yolu, bu hukuksal düzenlemenin ihlalinin mahkeme kayıtlarında gözlenmesidir. Mahkeme kayıtlarında rastlanan ve ihlali düzenli olarak bir yaptırı­mın uygulanmasıyla sonuçlanan düzenlemeler, hiç kuşkusuz ki, toplumsal yaşam­da etkin olarak uygulanan düzenlemelerdir. Aslında burada bir tür paradoks da söz konusudur. Normun varlığının fiilen saptanabilmesi için öncelikle ihlal edilme­sine ihtiyaç duyulur. Böyle bir ihlal karşısında, çeşitli mekanizmalar devreye girip norma uyulmasını sağladığında, normun varlığını da saptamış oluruz. Bu durumu, soluduğumuz havaya benzetebiliriz. Nefes alıp verdiğimiz sürece farkında olmasak bile, aslında solunabilir bir hava tabakasının içerisinde yaşarız. Bu koşullar altında, çok özel olarak incelenmedikçe varlığını tespit etmek aklımıza gelmez. Ne zaman ki içinde nefes alıp verdiğimiz hava tabakası solunabilirlik özelliğini yitirir, o za­man eksikliğinin, aslında bir başka deyişle varlığının farkına varırız. Hukuk normu­nun etkinliği de ancak ihlali durumunda devreye giren mekanizmalar sayesinde “çıplak gözle” gözlemlenebilir hale gelir.

Öyleyse, hukuk sosyolojisi yaklaşımı açısından hukukun saptanması söz konusu olduğunda; mahkemelerin ve yargılama faaliyetinin özel bir yeri olduğu görülecek­tir. Yargılama, soyut normatif düzenlemenin olgusal olarak görünür hale geldiği yer­dir. Başka bir ifadeyle, soyut bir tasarım olan hukuksal düzenlemenin gerçek dünya­daki yansımasıdır. Bu yönüyle yargılama, hukukun kristalleşmesi anlamına gelir.

Hukuk sosyolojisi açısından yargılama, bir davranışın norma uygun olup olma­dığının saptanması sürecidir. Her ne kadar, hemen yukarıda mahkemeden söz edilmişse de aşağıda da görüleceği üzere hukuk sosyolojisi, hukukun kaynağı ola­rak yalnızca devlet iktidarını görmediği için, mahkemeden ziyade yargılamadan söz etmek doğru olur. Zira mahkeme, yargılama yapmak üzere kurulan ve devlet düzeni içerisinde yer alan özel bir mekanizmanın adıdır. Oysa yargılama kavramı, hukuk sosyolojisinin yaklaşımına daha uygun düşer. Yargılama, resmî bir usulle yapılmıyorsa da önemli olan, yargılamayı yapanın ihlalden zarar gören olmaması ve yaptırım uygulayabilmesidir (Özcan, 1998: 37).

 

Türkiye’deki hukuk düzeni içerisinde ağır çalışma koşulları altında önemli bir işlevi yerine getiren

mahkemelerde, kürsünün hemen üstünde “Adalet mülkün (devletin) temelidir.” yazısı yer almaktadır.

 

 

 

 

Normun İhlali ve Sonucu: Yaptırım

Bir davranışın norma uygun olmadığı yargılama neticesinde saptandığında, bir suç ya da daha geniş ifadesi ile norm ihlali ile karşı karşıya kalmışızdır. Norm ihlali bir yaptırım ile karşılanmaktadır. Yaptırım, norma uyum gösterilmesini sağlayan bir tepkidir. Esasen yaptırım dendiğinde, akla negatif yaptırım gelir. Bu anlamda yap­tırım, norm ihlaline son vermeye yöneliktir. Öte yandan negatif yaptırımların ya­nında pozitif yaptırımlar olduğunu da bilmek gerekir. Pozitif yaptırım, norma uyum davranışının ödüllendirilmesi şeklinde karşımıza çıkar. Gündelik yaşamımız içerisinde pozitif yaptırımın farkına her zaman varamayabiliriz. Söz gelimi, toplum­sal normlara uygun davrandığımız için çevremiz tarafından takdir edilmemiz ve bu sayede toplumsal saygınlık kazanmamız pozitif yaptırımdır. Ancak biz, bu duru­mun her zaman farkında değilizdir. Negatif yaptırım ise normun ihlali durumunda olumsuz içerikle karşılık verilmesidir. Negatif yaptırımın amacı, kendisine yaptırım uygulanan kişiye ceza vermek, eza çektirmek, zarara uğratmak olabilir. Ancak ne­gatif yaptırım dendiğinde akla hemen ceza hukuku da gelmez. Farklı toplumsal normatif düzenlerin negatif yaptırımları olabileceği gibi, hukuk normatif düzeninin içerisindeki farklı hukuk alanlarında da negatif yaptırımlardan söz edilebilir. Söz gelimi, sözleşme hukuku alanını düzenleyen bir normun ihlal edilmesi, sözleşme­nin geçersiz sayılması ile sonuçlanabilir. Sözleşmenin geçersizliği, yani sözleşme­den elde edilmesi beklenen menfaate ulaşılamaması, negatif bir yaptırımdır. Elbet­te modern hukuk düzenlerinde negatif yaptırımlar belirlenirken öç alma, kısasa kı­sas gibi ölçütler esas alınmaz. Keza beden bütünlüğüne yönelik negatif yaptırım­lar da modern hukuk düzenlerinin büyük kısmı tarafından artık uygulanmamakta­dır. Modern hukuk düzeni açısından negatif yaptırım, orantılılık, ihlal edilen çıka­rın karşılanması (örneğin tazminat), toplumsal barışın ve huzurun sağlanması gibi kıstaslarla belirlenir.

Yaptırım: Normlara uyulmasını sağlamak üzere getirilen bazı zorlamalardır. Genelde yaptırım dendiğinde, bir normun ihlal edildiğini ve bu ihlale karşılık gelmek üzere bir tür cezaî içeriği de olan negatif yaptırım uygulandığını düşünürüz. Oysa yaptırım pozitif olabileceği gibi, farklı sınıflandırmalar da söz konusudur

.

Yaptırım aynı zamanda, örgütlü ya da yayılmış, bir başka sınıflandırmaya göre ise biçimsel ya da biçimsel olmayan şeklinde de ayrılır. Örgütlü yaptırım, gerek yargılama usulünün, gerek bu usul sonucunda uygulanacak yaptırımın türü ve içe­riğinin öngörülebilir olduğu yaptırımlardır. Hatta bu süreçler, resmî olarak düzen­lenmiştir de; dolayısıyla, formel yani biçimseldir. Hiç kuşku yok ki pozitif hukuk yaptırımları, örgütlü yaptırımların en güçlü örneğini oluşturur. Özellikle devletin koyduğu hukuk anlamında hukuktan söz ettiğimizde, ayrı bir yargı teşkilatı, yargı­lama esnasında uygulanacak usul hukuku kuralları, yaptırımı uygulayacak ceza e­vi vb. gibi yerleşik mekanizmalar dikkatimizi çeker. Örgütlü yaptırımların bu özel­liğinin karşısında, söz gelimi ahlâk kurallarının yaptırımlarının ne kadar örgütsüz ya da yayılmış olduğu görülür. Belli bir ahlâk kuralına uymadığı düşünülen kişiye karşı, toplumdaki bireylerin uygulayabileceği ahlâki yaptırım, örneğin kınama ola­bilir. Bir başkası, ahlâksız davranışta bulunan kişiyle görüşmeme yaptırımını uygu­layabilir. Dikkat edilecek olursa, neyin ahlâka aykırı davranış olduğu, herhangi bir davranışın ahlâka aykırılığının hangi yargılama organları aracılığıyla saptandığı, bu saptama sonrasında ne şiddette bir yaptırımın uygulanacağı belirsizdir. Değil buna ilişkin ayrı bir teşkilat oluşturmak, kuralların neler olduğunun belirlenmesi bile he­men hemen mümkün değildir. Dolayısıyla son derece yayılmış, biçimsel olmayan yaptırımlar söz konusudur.

 

Hukuk sosyolojisi açısından hukukun etkinliği meselesini ele alırken dikkat et­memiz gereken bir diğer husus da hukukun toplumsal işlevleridir. Yukarıda, ikin­ci ünitede “Hukukun Toplumsal İşlevleri” ele alınmıştı. Anımsanacak olursa, huku­kun toplumsal düzen, toplumsal kontrol ve uyuşmazlıkların çözümü işlevlerinden söz edilmişti. Hiç kuşkusuz ki hukuk sosyolojisi açısından hukuk, bu işlevleri ye­rine getirebildiği sürece etkindir. Toplumsal düzenin sağlanmasına katkıda bulun­mayan, toplumsal kontrol işlevini yerine getirmeyen ya da uyuşmazlıkların çözü­münde kendisine başvurulmayan hukuksal düzenlemenin hukuk olarak kabul edilmemesi