HUKUK SOSYOLOJİSİNİN DÜŞÜNSEL GELİŞİMİ

181
PAYLAŞ

HUKUK SOSYOLOJİSİNİN DÜŞÜNSEL GELİŞİMİ

Burada “Amerikan Hukuksal Realizmi” üzerinde durulacaktır. Bir diğer realist okul olan “İskandinav Hukuksal Realizmi” ayrıca ele alınmayacaktır.
Amerikan Hukuksal Realizmi, hukuksal düzende mevcudiyeti fark edilen sorun¬ları ampirik bir çerçeve içerisinde ele alma yaklaşımı olarak doğmuş ve bu yönüy¬le hukuk sosyolojisinin önemli bir uğrak noktası olmuştur. Amerikan Hukuksal Realizmi’ne göre, hukuksal yaşam mantığa değil, deneyime dayanır. Öyleyse, mah¬kemelerin hukuksal bir uyuşmazlığı nasıl çözeceğine ilişkin öngörü, hukuk norm¬larına bakılarak değil, hukukun ampirik ve pragmatik yönüne bakılarak yapılabilir.
Amerikan Realistleri de hukuksal pozitivizm gibi hukukun ahlaktan ayrılması gerektiğini savunurlar. Zira onlara göre hukukçu, hukukun ne olması gerektiği ile değil, ne olduğu ile ilgilenmelidir. Hukuk ise mahkeme kararları ne diyorsa odur.
Amerikan Hukuksal Realizmi, hukuk araştırmasının merkezine yargıyı alarak, fiilen uygulanan hukukun ne olduğunu saptamaya çalışmıştır. Böylece yargısal ka¬rarların verilmesinde hukuksal normların daha sınırlı etkili olduğuna dikkat çeke-rek, bu süreçte etken olan sosyolojik ve psikolojik faktörlerin ampirik olarak araş¬tırılmasını esas alır. Amerikan Hukuksal Realistleri’nin yargısal kararların verilme¬sinde hukuksal normların işlevine ilişkin bu çekinceli yaklaşımı “kural şüpheciliği” olarak adlandırılmıştır.
Kural şüpheciliği kavramında da vurgulandığı üzere, Amerikan Hukuksal Rea-lizmi, Hukuksal Formalizm’e karşı bir düşünce akımı olarak ortaya çıkmıştır. Hu-kuksal Formalizm kabaca hukuksal kuralları, hukuksal sonuçların elde edilmesin¬de tek ve yegâne kaynak olarak kabul eden ve bunun için de belli bir mantıksal akıl yürütme usulüne sahip hukuk düşüncesidir. Hukuksal Formalizm’e göre, yar¬gısal kararlara tümdengelimsel yönteme uygun olarak büyük önerme (hukuksal kural)-küçük önerme (uyuşmazlık konusu olay) ve sonuç (hüküm) silsilesi içeri-sinde ulaşılmaktadır.
Oysa Amerikan Hukuksal Realizmi’ne göre, yargısal karara etki eden çok sayıda sosyolojik ve psikolojik etmen bulunmaktadır. Bu çerçevede Amerikan Hukuksal Realizmi’nin temel ilkeleri, bir tür manifesto şeklinde şu şekilde sıralanmaktadır:
1.    Devingen, hareket halinde, bir hukuk kavramı ve hukukun yargısal olarak yaratıldığı gerçeğinin kabulü,
2.    Kendisi için değil, toplumsal hedefler için bir araç olarak hukuk düşüncesi,
3.    Hukuktan daha hızla devinen bir toplum düşüncesi,
4.    “Olan” ile “olması gereken” arasında, yalnızca eğitsel gerekçelerden kaynak-lanan geçici bir ayrılık bulunması,

Amprisizm: Türkçe’ye “deneycilik” olarak da çevrilen bu terim, bilginin duyumlar sayesinde ve deneyimle kazanılabileceğini öne süren görüşe verilen adı ifade etmektedir. Bu görüşe göre insan zihninde doğuştan bir bilgi yoktur. insan zihni, bu nedenle boş bir levha (tabula rasa) gibidir.
Pragmatizm: Her ne kadar faydacılık ya da yararcılık şeklinde tek sözcük ile karşılanmaya çalışılıyorsa da, pragmatizm esasen, bir düşüncenin ya da bilginin doğruluğunun ya da geçerliğinin ancak pratik sonuçları itibariyle ölçülebileceğini ileri süren düşünce akımıdır.
Hukuksal Formalizm:
Hukuksal kuralları hukuksal sonuçların elde edilmesinde tek ve yegâne kaynak olarak kabul eden ve bunun için de belli bir mantıksal akıl yürütme usulüne sahip hukuk düşüncesidir.
5.    Mahkemeler ve insanların aslında ne yaptıklarının tespit edilmesi söz konu¬su olduğunda, geleneksel hukuk kuralları ve kavramlarına güvensizlik,
6.    Mahkeme kararlarının oluşumunda, geleneksel alışılagelmiş kurallarının ağırlıklı olarak etkin olduğu yolundaki teoriye ilişkin, yukarıda ifade edilen güvensizlikle el ele giden bir başka güvensizlik,
7.    Davaların ve hukuksal durumların şimdiye kadar yapıldığından daha dar ka¬tegoriler halinde gruplanması gerektiğine ilişkin kanaat,
8.    Hukukun herhangi bir kısmını, etkileri ile birlikte değerlendirmekte gösteri-lecek ısrar,
9.    Bu ilkeler çerçevesinde, hukuka karşı girişilecek güçlü ve programlı bir sal-dırı konusunda ısrar.
Bu ilkelerden anlaşılacağı üzere Amerikan Hukuksal Realizm düşüncesinin hukuk algısı, daha önceden yasakoyucu tarafından formüle edilmiş hukuk kural-larına değil, toplumun ihtiyaçları doğrultusunda hüküm veren mahkeme kararla¬rına ağırlık verilmesi sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bu da normatif değil, olgusal düzeyde bir hukuk soruşturmasına işaret eder. Zira bu algı içerisinde hukukçu¬nun görevi, hukuksal çıktıyı normlara bakarak değil, kararı verecek mahkemeye ilişkin çeşitli değişkenlere bakarak tahmin etmektir. Bu değişkenler, yargıcın et¬nik kökeni, dinsel inancı, cinsiyeti, eğitim gördüğü kurumlar ya da geldiği sınıfsal köken olabileceği gibi, daha önce benzer meselelerde verilen hükümler ya da ka¬rar verilecek uyuşmazlığa ilişkin kamuoyu baskısı vs. de olabilir. Her hâlükârda söz konusu kararı tahmin etmesi beklenen hukukçunun, normatif düzeydeki hu¬kuk bilgisi kadar, sosyolojik ve hatta psikolojik bir birikime de sahip olması gerektiği açıktır.
Sosyoloji ve psikoloji disiplinlerinin yöntemlerine duyulan ihtiyaç, yalnızca ku¬ral şüpheciliğinden kaynaklanmaz. Amerikan Hukuksal Realistleri’nin bir kısmı, aynı zamanda “olay şüphecf’dir. Olay şüpheciliği, yargısal kararların tek dayanağı¬nın hukuksal normlar olduğu şeklinde görüşe şüpheyle yaklaşan kural şüphecili¬ğine ek olarak, aslında yargılamaya konu olan olaydan da tam olarak emin olama¬mayı içerir. Yani aslında, bir yargılama sırasında tek mesele, yargılamaya konu ola¬yın belli bir hukuksal norma dayanılarak çözüme kavuşturulup kavuşturulamaya¬cağı değildir. Aslında, bu olayın gerçekten yaşanıp yaşanmadığı, eğer yaşandı ise nasıl yaşandığı da yargılama esnasında çözümlenmesi gereken meselelerdir.
Psikolojinin, bir yargısal kararın verilmesinde nasıl bir etkisi olabilir? Tartışınız.
Gerçekten de bir yargılama esnasında davacı ile davalı, olayın nasıl gerçekleş-tiğine ilişkin farklı şeyler söyleyeceklerdir. Tanıklar da olayı kendi gözlerinden na¬sıl gördüklerini anlatacaklardır. Böylece, aslında yargıç karar verirken, gerçekten meydana gelmiş bir olaya göre değil, kendisine anlatılanların zihninde canlandır¬dığı duruma göre karar verecektir. Yargıç, olayın farklı ağızlar tarafından aktarımı¬nı dinlerken; anlatıcı kişilerin psikolojik durumlarını, somut olaydaki çıkar ilişkile¬rini, toplumsal statüleri gibi bir dizi etkeni de dikkate almalıdır. Amerikan Realizm ekolünden Jerome Frank, olayların gerçekte nasıl yaşandığının yargıç tarafından değerlendirilebilmesi için psikoloji birikiminin önemine dikkat çeker:
Avukatlar ve yargıçlar, psikolog ya da psikiyatrlar gibi hareket etmelidir. Avukat bü-rosunda, müşterilerine karşı amatör bir psikiyatr gibi hizmet vermektedir. Hukuk söz-lüğümüz, mahkemelerin her gün psikolojik konularla uğraştığını gösteriyor. Örnek olarak şu kelimelere bakın: “Saik”, “niyet”, “kötü niyet”, “akıl hastalığı”, vs.
Özellikle tanıkların psikolojisi bazı nedenlerden ötürü çok önemli: Davalarda verilen hükümler tarafların kaderlerini etkilemektedir. Bir ceza davasında, hüküm, davalının özgürlüğünü, hatta bazen yaşamını etkileyebiliyor. Bir hukuk davasında, taraflardan birinin iflas etmesine ya da itibarının zedelenmesine neden olabiliyor. Ve pek çok hü-küm, tanıkların ifadesi üzerine verilmektedir. Pek çok davada olay, davadan önce ger-çekleşmiştir; dolayısıyla mahkeme bir tarihçi gibi çalışmalıdır: Bu olaylara ancak ta-rihçiler gibi ulaşılabilir -ikinci veya üçüncü elden, tanıkların anlattığı hikayeler aracı-lığıyla. Eğer tanık, iradi ya da gayri iradi, hikayesini olaydan önemli derecede farklı anlatırsa ve yargıç ve jüri de ona inanırsa, bir insan hayatını, özgürlüğünü ya da ser-vetini, sırf bu yüzden kaybedebilir (Aktaran Uzun, 2004: 70).
Amerikan Hukuksal Realizm düşüncesinin önde gelen kuramcılarından olan Amerikan Yüksek Mahkemesi Yargıcı Oliver Wendell Holmes (1841- 1935), hukuk dünyasında mahkemelerin nasıl karar vereceğinin tahmin edilmesinin önemli ol-duğunu ileri sürmektedir. Holmes, tam olarak şunu söylemektedir:
“Hukuku incelerken bir gizemi değil, çok iyi bilinen bir mesleği inceliyoruz…. İnsan¬lar, kendilerinden daha güçlü olana karşı hangi şartlar altında ve ne oranda risk alacaklarını bilmek isterler. O zaman da, bu tehlikeden ne zaman korkulması gerek¬tiğini bulmak, bir meslek haline gelir. Öyleyse, çalışmamızın konusu tahmindir: Mahkemeler aracılığıyla, kamusal gücün ne zaman ortaya çıkacağını tahmin.” (Ak¬taran Uzun, 2004: 65).
Holmes’e göre hukukçu, hukuku, kamu gücünün kendisine uygulanmasın¬dan kaçmak isteyen kötü niyetli kişinin gözüyle görmeye çalışmalıdır. Zira kötü niyetli kişi için mesele hukukun, ne kadar akla uygun ne kadar âdil bir sistem olduğu değildir. Kötü niyetli kişinin hukuka ilişkin soracağı soru şudur: Eğer böyle bir davranışta bulunursam mahkeme ne karar verecek? Hukukun gerçek¬ten ne olduğunu sorgulayan hukukçu için de sorgulamasının yanıtı, bu soruya verilecek yanıtta saklıdır.
Amerikan Hukuksal Realizmi’nin hukuku betimlerken yargılamanın üzerinde bu kadar durmuş olmasının temelinde, ABD siyasal ve hukuksal örgütlenmesinin de rolü bulunur. “Federal bir devlet olan Amerika Birleşik Devletleri’nde Yüksek

Sosyolojik Hukuk Okulu ‘nun kurucusu Roscoe Pound

Mahkeme, federe devletlerin çıkarmış olduğu yasaların, anayasaya uygunluğunu denetle¬meyi de içine alan geniş yetkilere sahiptir. Bunun yanında, Yüksek Mahkeme, vermiş olduğu kararlarda anayasaya ve yasalara ge¬tirdiği yorumlar nedeniyle, zaman zaman, ikinci bir yasama organı gibi çalışmaktadır. Yüksek Mahkeme’nin bu konumu, hukuk¬çuların yargısal kararlar ve yargıçlar üzerin¬de, diğer hukuk sistemlerine oranla daha fazla incelemede bulunmasına yol açmak¬tadır” (Uzun, 2004: 62). Yargıcın vereceği kararı tahmin etmek, hukuka ilişkin bir araş¬tırmanın farklı disiplinlerin yöntemlerini kullanmayı da gerektirir.
Roscoe Pound (1870-1964) tarafından ortaya atılarak Sosyolojik Hukuk Okulu olarak anılan ve aslında Amerikan Hukuksal Realizmi’nin öncüsü olan hukuk dü-şüncesi de bu yaklaşımın çok uzağında değildir. Pound hukuku, insanüstü bir var-lığın eseri olan veya kendi kendine işleyen bir ahlaki düzenlemeler bütünü olarak görmek yerine, insanlararası ilişkilerle ilgili ve belli bir amaç çerçevesinde zamana ve mekâna göre değişiklik gösteren bir olgu olarak görmekle, hukuk düşüncesin-deki önemli bir aşamanın öncüsü olmuştur.
Pound’un temel çalışmalarını yaptığı 20. yüzyılın ilk çeyreği, Pound’un da üye¬si olduğu ABD toplumunda köklü değişimlerin görüldüğü bir dönemdir. Bu dö¬nemde ilk dünya savaşı yaşanmış ve ABD yeni süper güç olarak dünya sahnesin¬de yerini almış, bu arada ülke içinde de o güne değin görülmeyen yeni ve keskin karşıtlıklar ve çatışmalar görülmeye başlamıştır. Bu da hukukun müdahalesine du¬yulan ihtiyacı artırmıştır. Felsefi anlamda ise Pound, pragmatizme dayanmaktadır. Daha evvel de ifade edildiği üzere pragmatizm, pratik sonuçları esas alan bir dü¬şünce akımıdır. Dolayısıyla Pound açısından hukukun geçerliliği problemi, önce¬den varsayılan kurallara bağlı olarak değil, ancak hukuk uygulamasının sonuçları itibariyle tartışılabilir bir problemdir.
Pound’a göre, hukuk toplumla ilgili olduğuna göre gerek yasa koyucuların ge-rekse uygulayıcıların, içinde yaşadıkları topluma ilişkin bilgi sahibi olmaları gerek-mektedir. İçinde yaşadıkları toplum hakkında bilgi sahibi olan hukukçular, hukuk kurallarını soyut içerikleriyle değil, toplumsal yaşamdaki uygulanabiMikleri ve et-kileri ile ele alabilecek ve bir hukuk kuralının yaratacağı toplumsal sonucu öngö-rebileceklerdir. Böylece hukuk, gerektiğinde, ulaşılmak istenen toplumsal sonuca yönelik bir araç olarak da kullanılabilir. Hukukun belli bir amaca yönelik bir araç olarak kullanılması “toplum mühendisliği” olarak adlandırılmıştır.
Toplum Mühendisliği: En geniş anlamıyla, çeşitli araçlar kullanılarak toplumsal yapının, kendi akışına bırakıImayıp, bilinçli müdahalelerle şekillendirilmesini ifade eder. Hukuk söz konusu olduğunda ise, hukukun belli bir toplumsal amaca yönelik bir araç olarak kullanılması, bu kavramla ifade olunur.

Avusturyalı hukukçu Eugen Ehrlich (1862-1922), modern hukuk sosyolojisinin kurucularından biri olarak kabul edilmektedir. Viyana ‘da hukuk öğrenimi görerek başladığı kariyeri boyunca hukuk fakültesinde dersler vermiş, kısa bir süreliğine de rektörlük yapmıştır.

Eugen Ehrlich’in modern hukuk sosyoloji-sinin kurucularından biri olarak kabul edil¬mesini sağlayan sorgulaması, hukuku hu¬kuksal kurallar ve kararlar toplamı olarak gören hukuk kuramlarının toplumsal ger¬çeği görmekteki yetersizliklerini fark et¬mesi ile başlar. Zira Ehrlich’in doğup bü¬yüdüğü bölgede, çok sayıda farklı toplu¬luk yaşamaktaydı. Ehrlich’in aralarında Er¬meniler, Almanlar, Yahudiler, Romenler, Macarlar, Ruslar, Çingeneler de olmak üze¬re en az dokuz etnik ya da grupsal toplu¬luğu gözleme olanağı bulduğundan söz edilmektedir. Bu toplulukların yerel örf- âdet kuralları, bölgenin dâhil olduğu Avus-
turya-Macaristan împaratorluğu’nun hukuk düzeni ile karşıtlıklar içermekteydi. Oy¬sa başta dönemin ünlü hukuk kuramcısı Hans Kelsen’in normlar hiyerarşisi yaklaşı¬mı olmak üzere, bu gerçekliğin de farkında olunarak geliştirilen bir hukuk kuramı bulunmamaktaydı. Ayrıca, söz konusu bölgenin siyasal hâkimiyetini elinde bulun¬duranlar açısından da bir istikrar olduğu söylenemezdi. Zira Ehrlich’in kariyerinin bir kısmını geçirdiği bölge Avusturya-Macaristan İmparatorluğu, Romanya ve Sov¬yetler Birliği gibi farklı siyasal güçlerin egemenliği altına bulunmuştur. Dolayısıyla Ehrlich, hem toplumsal anlamda, hem siyasal anlamda homojen olmayan bir ger¬çeklik içerisinde yaşarken, içinde bulunduğu bu durumu açıklayabilecek bir kura¬mın da olmadığını görüyordu.
Bu sosyo-politik atmosfer altında Ehrlich, toplumsal gerçekliği de dikkate alan bir hukuksal yaklaşımı geliştirmeye çalışır. Bunun için ilk olarak, yargısal hüküm vermeye yarayan normlarla (hükmî hukuk) davranışlara yön veren normlar (yaşa-yan hukuk) arasında bir ayrım yapar. Toplumsal yaşamın sürdürülmesini sağlayan, “davranışlara yön veren normlar”dır ve hukukçular tarafından olmasa da halkın al¬gılamasında “hukuk” olarak kabul edilir. Ehrlich’e göre toplumsal yaşamı düzenle-yen, hükmî hukukun norm ya da düzenlemeleri değil, esas olarak, burada ifade edildiği şekliyle davranış normlarıdır. Böylece Ehrlich, açık hukuksal düzenleme¬ler aracılığıyla vazedilmemiş olsalar da, toplumsal yaşama egemen olan bu huku¬ka, “yaşayan hukuk” adını verir.
Hükmî hukuk ile yaşayan hukukun birbirinden ayrılması, aynı zamanda top-lumsal yapıya ilişkin bir çözümlemenin de sonucudur. Zira Ehrlich’e göre kurallar ya da hukuk, toplumsal ağlar, gruplar ya da toplumsal birlikler içerisinde oluşmak-tadır. Bir toplum ise çok sayıda ağ, grup ya da birlikten meydana gelir. Bu grupla¬rın bir kısmı resmî ve biçimsel iken pek çoğu ise gayri resmîdir. Devlet hukuku an-lamında pozitif hukuk olarak adlandırılan hukuk, toplumdaki bu birliklerin birinin yani, devletin hukukudur. Kuşkusuz ki toplumda varolan çok sayıdaki grup ya da birlik içerisinden yalnızca birini ifade ediyorsa da devlet, bu birliklerin en kapsam-lısı, en güçlüsüdür.
Yine de hukuk adını verdiğimiz olgu, devlet hukukunun yazılı hukuk kuralla¬rına ve onlarda mündemiç olduğu düşünülen “mantık”a bakılarak incelenemez. Ehrlich, yaşayan hukuk kavramını biraz da döneminde baskın olan “hukuk mantı¬ğı” kavramına karşı dile getirmiştir. Ehrlich’in karşı çıktığı ve özellikle kıta Avrupa- sı hukukçularına egemen olan yaklaşım, hukukun güçlü ve rasyonel bir mantıksal muhakamenin ürünü olduğunu ileri sürmektedir. Buna göre, yargısal karar verici-ler, bir sistem halinde sıralanan hukuk normları arasında mantıksal muhakeme yo¬luyla çıkarımlarda bulunacaklar ve “doğru karar”a ulaşacaklardır. Buna karşı Ehr¬lich, “Mantığı unutun!” demektedir. Ona göre, hukuka özgü bir muhakeme söz ko¬nusu değildir. Hukukçuların yargısal karar süreçleri tamemen “psikolojik”tir. Bu psikolojiye etki eden çok sayıda faktör bulunmaktadır ve toplumsal değişkenler bunların en önemlileridir. Hukuku özel yapan şey, içinde saklı olduğu düşünülen mantık ya da normativite değil, hukukçuların uygulanabilir hüküm verme pratik-leridir. Dolayısıyla hukuku, hukuksal yapan unsur, “daha derin normalar”a sahip olması değil, hukukçular tarafından uygulanmasıdır.
Hükmî hukuk: Yargısal hükümlerin verilmesine kaynaklık eden normların ortaya çıkardığı hukuka Ehrlich, hükmî hukuk demekte ve bunu toplumda yaşayan bireylerin davranışlarına yön veren “yaşayan hukuk”tan ayırmaktadır.
Yaşayan hukuk ile hükmî hukuk arasında çok sayıda farklılık söz konusudur: Yaşayan hukuk, toplumsal yaşamın rutini içerisinde etkindir. Oysa hükmî hukuk, yalnızca taraflar arasındaki uyuşmazlık yargı organlarına taşındığında etkin olmakta¬dır. Hükmî hukukun kaynağı, yasakoyucu bir makamdır. Oysa yaşayan hukuk, in¬sanların bir arada yaşadığı çok farklı ilişki biçimlerinden kaynaklanmaktadır. Böylece Ehrlich, aslında hukukun çok sayıda kaynağı olduğunu da kabul etmektedir. Hükmî hukukun kaynağı siyasal yapı iken, yaşayan hukukun kaynağı kültürel yapı-dır. Hükmî hukuk ile yaşayan hukuk, amaçları bakımından da bir farklılık gösterir. Yaşayan hukuk öncelikli olarak uyuşmazlık çözümünü değil, iş bu dereceye varma-dan önce topluluk üyelerinin barış ve işbirliği içerisinde yaşamasını hedef alır.
Kuşkusuz, bir toplumdaki siyasal yapı ile kültürel yapı, her durumda birbirine uygunluk göstermez. Bu da hükmî hukuk ile yaşayan hukuk arasında bir gergin¬lik hatta, çatışma yaşanmasına neden olur. Hükmî hukuk, şu varsayımlara dayan-maktadır: 1) Hukuk normları bu vasfı, yasakoyucu tarafından yürürlüğe konulmak-la kazanır. 2) Yargıçlar bu normlarla bağlıdırlar ve hüküm serbestisi reddolunma- lıdır. 3) Hukuk, devlete tâbîdir. 4) Hukuk düzeni, tek bir bütünsel sistemdir. Bu varsayımların da gösterdiği üzere hükmî hukuk, yaşayan hukukun varlığını daha baştan reddetmektedir. Ancak Ehrlich’e göre, hükmî hukuk aslında kendiğinden ortaya çıkan -yaşayan- hukuka dayanmakta, fakat yaşayan hukukun yalnızca bir kısmını yansıtmaktadır. Hükmî hukuk normları, yaşayan hukuk ilişkilieri içerisin¬de ortaya çıkan yaşayan hukuk kurallarının, öncelikle yargısal kararda ifade edil¬mesi, sonrasında da yasa koyucu tarafından bir norm olarak düzenlenmesi ile or¬taya çıkmaktadır. Kuşkusuz, normu düzenleyecek bir yasa koyucunun ortaya çık¬ması da ayrı bir toplumsal gelişmişlik düzeyi meselesidir. Öyleyse yaşayan hukuk, her hâlükârda hükmî hukuku önceler. Öte yandan, toplumsal yaşamda insan dav-ranışlarına yön veren her türlü normu, yaşayan hukuk kapsamında ele almak da mümkün değildir. Zira, hukuk dışında toplumsal yaşamı düzenleyen başka norma¬tif sistemler de vardır. Örneğin, din ve ahlak kuralları, örf ve âdetler gibi. Ehrlich’e göre, yaşayan hukuk anlamındaki hukuku ahlak vb. diğer normatif düzenlerden ayıran, hukukun ihlali halinde ortaya çıkan güçlü kabul edilemezlik duygusudur.
Ehrlich’e göre yaşayan hukuk, sanıldığının tersine, evrensel bir hukuk araştır-ması için, hükmî hukuka oranla daha elverişlidir. Hükmî hukuk söz konusu oldu-ğunda, Alman Hukuku, Fransız Hukuku, Türk Hukuku örneklerinde görüleceği üzere, devlet ya da siyasal yapı tarafından çıkarılan normların varlığı inceleme ko¬nusu yapılır. Oysa, yaşayan hukukta, “toplumsal düzen” kavramı geçerli olduğu için, daha evrensel ya da genelgeçer bir hukuk araştırması yapabilmek mümkün olur. Çünkü her toplumda toplumsal düzen, evlilik, aile, mülkiyet, sözleşme, mi¬ras gibi toplumsal kurumlar çerçevesinde kurulur ve kurumlara ilişkin genelgeçer, bilimsel araştırmalar yapılabilir. Modern toplumbilim yani sosyoloji, hukuku top-lumsal işlev açısından ele alır. Dolayısıyla sosyolojik araştırma, yalnızca hukuksal düzenlemenin kendisine, bir başka deyişle hükmî hukuka indirgenemez.
Nicholas Timasheff

Nicholas Sergeyevitch Timasheff (1886-1970)

Timasheff, Rus soylu sınıfına mensup, köklü bir aileden gelmektedir. St. Petersburg’da doğmuş; yüksek öğrenimini Strazburg ve St. Petersburg Üni-versitesinde tamamlamıştır. St. Petersburg Ünive- ristesi’nde Leon Petrazycki ile tanışması, kariyeri açısından dönüm noktasını oluşturur. Hocası Pet- razycki gibi, üniversitede hukuk sosyolojisi üzeri¬ne dersler vermiş, 1920 yılında ABD’ye göç ede¬rek çalışmalarını Harvard Üniversitesi’nde sürdür¬müştür. Timasheff, hukuk sosyolojisi disiplinin ku¬rucularından biri olarak tanınmaktadır.
Farklı dillerde ve çok sayıda eser veren (yüzlerce gazete köşe yazısı, üç yüz ci-varında kitap değerlendirme yazısı, yaklaşık iki yüz bilimsel makale ve on sekiz ki-tap) Timasheff’in hukuk sosyolojisi üzerine sistematik nitelikte tek bir kitabı bulun¬maktadır. Hukuk Sosyolojisine Giriş [An Introduction to the Socilogy of Law] adlı bu kitabın ismi yanıltıcıdır. Zira bir ders kitabı izlenimi bırakan bu adlandırma, kita¬bın, hukuk hakkında daha derin ve metodolojik bir araştırma önerisi getiren içeri¬ği ile tam olarak uyuşmaz.
Kitabın yaklaşımı iki noktadan hareket eder: Birincisi hukuk sosyolojik olarak ele alınmalıdır ve ikincisi hukuk, davranışa ilişkin sosyo-etik eşgüdüm ile empera- tif eşgüdümün birleşimidir; yani hukuk, beşeri davranışa ilişkin bir yandan ahlaki bir yandan da emperatif (zorlayıcı, emredici) unsurlar içerir. Bu hukukun “etiko- emperatif eşgüdümlü” olma niteliğinin gereğidir. Bu yaklaşıma göre bir hukuk araştırması, ahlak ile güç (ya da iktidar) alanlarını birlikte ele almayı gerektirir. Böylece Timasheff’in temel ilgi alanını esasen pozitif, hukuk ile yaşayan hukuk arasındaki karşılıklı ilişki oluşturur.
Güç (iktidar) ya da otorite, davranışa ilişkin emredici unsuru oluşturur; yani belli bir davranışın sözler, işaretler ya da fiziksel zorlama ile dışsal olarak hareke¬te geçirilmesini sağlar. Buradaki otorite, yalnızca siyasal iktidar anlamında kullanıl-maz, toplumsal iktidar odaklarına da atıf yapılarak anlam kazanır. Öte yandan hu¬kukun bir de etiko-normatif boyutu, yani ahlaken nasıl davranılması gerektiğini belirten boyutu söz konusudur. Her etik sistem gibi içerisinde örf-âdet kuralları ile ahlak kurallarını taşır. Ancak Timasheff etik’i doğrudan tanımlamamış, bunun ye-rine onu unsurları aracılığıyla tarif etmeye çalışmıştır. Böylece kuralların içeriği, toplumsal işlevleri, psikolojik etkileri, kaynakları ve yaptırımlarını esas alarak, top¬lumsal baskı ve denge düzeylerini de gözetmek suretiyle etik’i üç başlık altında ele alır. Bunlar da hukuk, ahlak ve gelenektir.
İdeal bir düzende otoritenin desteklediği emredici kurallar ile “ortak iyi” kavra¬mı anlamındaki ahlaki unsur bir arada bulunmak durumundadır. Hukuk, hem em¬redici düzenlemenin hem de ahlaki unsurun bir arada bulunduğu durumlarda or¬taya çıkmaktadır. Aksine etik normlar, herhangi emredici bir otoriteye dayanılmak- sızın tümüyle inanışa bağlı olarak etkinlik kazanıyorsa yalnızca ahlaktan söz edil¬mekte, herhangi bir ahlaki meşrulaştırma ya da otorite olmaksızın doğrudan top¬lumsal baskının olduğu düzenleme biçimi ise geleneğe yol açmaktadır.
Hukuka neden uyuyorsunuz? Yaptırım korkusuyla mı, hukuksal normların “haklı” olduğu¬na inandığınız için mi?
Bundan yola çıkılarak aslında dört tür toplumsal yapıdan sözetmek mümkün¬dür: 1) Ne etik ne emperatif 2) Etik ama emperatif değil 3) Emperatif ama etik de¬ğil 4) Hem etik hem emperatif.
Etiko-emperatif: Hem ahlaki hem de emredici unsurlar taşıyan anlamında kullanılan birleşik bir kavramdır.

Timasheff e göre ahlaki de olmayan buyurucu da olmayan bir toplumsal yapı, yalnızca varsayımsaldır ve aslında gerçekliğe ulaşması mümkün değildir. Etiğin et¬kin olup emperatifin bulunmadığı toplum, grup değerlerinin üst düzeyde etkin ol¬duğu ve bu yüzden toplumsal davranışın denetimi için dışsal bir emperatife ihtiyaç duyulmadığı toplumdur. Üçüncü sıradaki, yalnızca emperatifin bulunduğu, etik boyutun söz konusu olmadığı toplumsal yapı ise despotik güç odaklarının bulun¬duğu toplumlar olarak karşımıza çıkar. Nihayet son sıradaki hem etik hem de em¬peratifin bir arada bulunduğu toplumsal yapı, hukuk tarafından yaratılan düzendir.
Dikkat edilmelidir ki, ahlaki olsa da olmasa da her düzenleme türü için bir norm ya da kuraldan söz edilmektedir. Öyleyse teknik anlamda kural ile etik ku¬ralı da birbirinden ayırmak gerekir. Timasheff teknik kural ile etik kuralı öncelikle “değer” açısından birbirinden ayırır. Buna göre teknik kurallar daha göreli değer¬lere ilişkindiler. Normlar için söz konusu ettiğimiz “olması gereken” ilkesi teknik kurallarda geçerli değildir. Bunlar daha ziyade “belli bir amacın gerçekleştirilebil-mesi için uyulması zorunlu” kurallardır. Söz gelimi mühendisliği düşünelim. Mü-hendisin işini yaparken uyduğu teknik kurallar bulunmaktadır. Ancak bu kurallar, etik bir içerik, bir “olması gereken”, bir “ortak iyi” değeri taşımazlar. Bu kurallar doğa yasalarından çıkartılmış ve bir binanın inşa edilebilmesi için kendilerine uyu¬lan kurallardır. İkinci ayrım, insan iradesine bağımlılığa ilişkindir. Doğa yasaların¬dan çıkarıldığını gördüğümüz teknik kurallar, insan iradesinden bağımsız bir şekil¬de varlık kazanmışlardır. Oysa etik kurallar, insan iradesinin sonucudurlar. Teknik kural ile etik kural arasındaki üçüncü ayrım, zorunluluğa ilişkindir. Teknik kural¬lar bir işin nasıl yapılacağını gösterdikleri halde, o işin yapılıp yapılmaması gerek¬tiği hakkında bir değer içermezler. Mühendis, teknik kurallara uyarak bir binayı nasıl inşa edeceğini bilebilir. Ancak o binanın inşa edilmesinin gerekip gerekme¬diği teknik kurallardan çıkartılamaz. Oysa etik kurallar bize yalnızca hangi davra¬nışta nasıl bulunulacağını bildirmezler; aynı zamanda bu davranışlarda bulunulma¬sı gerektiğini de bildirirler. (Can, 2002: 142-143).
Georges Gurvitch
1894 Rusya doğumlu olan Gurvitch, entelektüel birikimini, 20. yüzyılın ilk çeyre-ğinde Rusya’da yaşanan toplumsal ve siyasal dönüşümlerin etkilediği bir atmosfer¬de edinmiştir. Esasen sosyolojiden çok felsefi ve hukuksal çalışmalar üzerine yo¬ğunlaşmıştır. 1917 Sovyet Devrimi sürecinde St. Petersburg Üniversitesi’nde bulunmuş¬tur. Gurvitch’in kuramsal yaklaşımına zemin oluşturan çok sayıda ve farklı kökenlerden gelen düşünürden söz etmek mümkündür: Hegel, Marx, Fichte, Rousseau, Proudhon gibi… Gurvitch 1920’de Sovyetler Birli- ği’nden ayrılarak önce Prag’a ardından da ömrünün sonuna kadar yaşayacağı Fran¬sa’ya gitmiştir. İkinci Dünya Savaşı sırasında kısa bir süre bulunduğu ABD’de de akade-mik alanda çalışmalar yürütmüştür.
Özellikle Fransa’ya geçtiği dönemle bir¬likte “sosyal hukuk” üzerine yoğunlaşmış ve çalışma alanı sosyal felsefe olarak belirlen¬miştir. Hukuk sosyolojisi hakkındaki kitabı 1942’de Sociology of Law (Hukuk Sosyolojisi) adıyla ve İngilizce olarak yayımlan¬mıştır. Şu da ifade edilmeli ki ABD’de bulunduğu dönemde çıkartılmasına öncülük ettiği hukuk dergisinin yayım kurulunda, bir hukuksal realist olan Karl Llewellyn ve sosyolojik hukuk yaklaşımının öncüsü Roscoe Pound da bulunmaktadır. İkinci Dünya Savaşı’nm ardından Fransa’ya dönmüş ve 1965’te yaşama veda ettiğinde Fransız sosyolojisinin en büyük isimlerinden biri haline gelmiştir.

Georges Gurvitch (1894-1965)

Gurvitch’in hukuk ile diğer sosyal bilimlerin ilişkisine dair çalışmalarında iki boyut söz konusudur. Bunlardan ilki “sosyal hukuk”un savunulmasıdır. İkincisi ise analitik bir hukuk sosyolojisi için kuramsal bir model oluşturma çabasıdır.
Gurvitch’in sosyal hukuka ilişkin yaklaşımının politik bir yanı bulunur. Zira Rus Devrimi’nin, kitleleri kendi örgütlülükleri çerçevesinde harekete geçiren dinamiz-minden çok etkilenen Gurvitch, bu aşılarak kurulan parti-devlet anlayışlı siyasal ve toplumsal örgütlenme modelini eleştirirken, sosyal hukuk kavramından yararlan-mıştır. Diğer hukuk sosyologları gibi Gurvitch de hukukun yalnızca yasama ya da yargı gibi devlet kurumları aracılığıyla ortaya çıkan kural ve kararlardan ibaret ol-madığını ileri sürer. İster resmî ister gayri resmî olarak örgütlenmiş olsun, farklı grup ve topluluklar, sosyolojik bakış açısıyla hukuk olarak adlandırılabilecek dü-zenlemeler yani, sosyal hukuk yaratma kapasitesine sahiptir. Öte yandan diğer hu-kuk sosyologlarından farklı olarak Gurvitch, bunu politik olarak da savunmakta¬dır. Nitekim önerdiği model, siyasal söylemde “sendikalizm” olarak bilinen yakla¬şıma denk düşmektedir.
Gurvitch, toplumsal gerçekliğin ve sosyolojik analizin düzeylerine göre farklı- laşan karmaşık bir hukuk sınıflandırması yapmaktadır. Temelde hukuku, belli bir toplumsal bağlam içerisinde saklı bulunan normlar bütünü olarak tanımlar. Öte yandan bu normlar aynı zamanda, belli bir adalet anlayışını da yansıtan formlardır. Böylece Gurvitch’e göre hukuk sosyolojisi, kuralların içerisinde saklı bulunan sem¬boller, değerler ve bu değerlerle ilişkili kolektif inanç ve kabuller de dâhil olmak üzere hukukun toplumsal gerçekliğinin her bir alanı ile ilgilenmektedir. Anlaşıla¬cağı üzere Gurvitch, toplumsal gerçekliğin farklı boyutları ya da katmanları oldu¬ğunu düşünmektedir. Buna göre toplumsal örgütlenmenin en üst katmanını, nes¬ne ve kurumların fiziksel niteliklerine ilişkin morfolojik düzey oluştururken; en dipteki katmanda, toplumun kolektif zihniyet ve maneviyatı yer almaktadır. He¬men ifade edilmeli ki Gurvitch, araştırmasını özellikle bu en alt düzey üzerinde yo-ğunlaştırmıştır. Dolayısıyla Gurvitch’in sosyolojik yaklaşımı, değerler ve kültürler sosyolojisi anlamında “Esprit Sosyolojisi” olarak adlandırılabilir.
Gurvitch’in hukuk sosyolojisi anlayışı, toplumsal gerçekliğe ilişkin sosyolojik yaklaşımı ile de ilintilidir. Gurvitch, esas olarak hukuk sosyolojisinin üzerinde ça-lıştığı üç sorun alanından söz eder. Birincisi, bir sistematik ya da mikro-sosyoloji problemi olarak hukuk, her türlü gerçeklik düzeyi ya da toplumsallığın bir işlevi olarak ele alınır. İkinci olarak, diferansiyel ya da tipolojik sosyoloji, belli grup ve topluluklardaki hukuk tipolojilerinin ele alınmasını içerir. Nihayet üçüncü ve son olarak, jenetik ya da makro-sosyoloji, hukukun toplumdaki değişim ve gelişim ka¬lıplarını ele alır.
Sistematik hukuk sosyolojisi, farklı toplumsal yapıların hukuk yaratma gerçeği¬ni ele alır. Bir başka deyişle, sistematik hukuk sosyolojisi, hukukun kaynaklarını esas alarak bir sınıflandırma yapar. Bu sınıfladırma karşımıza hem farklı hukuk ya¬ratıcı kaynakları hem de farklı hukuk türlerini çıkarır. Farklı hukuk yaratıcı kaynak¬lar, farklı toplumsallık türleri anlamına gelir. Farklı toplumsallık türlerini birbirin¬den ayırabilmek için ise çok sayıda ölçüt kullanılabilir. Grubun doğası, süresi, ge¬nişliği, işlevi ya da grup içi ilişkilerin sıkılığı, örgütlülüğün düzeyi gibi ölçütler top¬lumsallık türlerini belirleyecektir. Tüm bu ölçütler, toplum içerisindeki baskının yoğunluğunu, yaptırımların özelliklerini de belirleyecektir. Bu toplumsal özellikle¬re bağlı olarak Gurvitch, bireysel hukuktan örgütlü devlet hukukuna kadar ulaşan farklı hukuk türlerine de dikkat çeker.
Sendikalizm: Hem kapitalizme hem de devlet sosyalizmine alternatif olarak sunulan bir ekonomik sistem modelidir. Bu ekonomik sistemin siyasal cephesinde merkezi devlet organları yerine, sendikaların oluşturduğu federasyonlar aracılığıyla sağlanan öz-yönetim mekanizmaları bulunur.
Esprit Sosyolojisi: Değerler ve kültürler sosyolojisi
“Diferansiyel” ya da “tipolojik hukuk sosyolojisi” olarak adlandırdığı alan, farklı toplumsallıklara denk düşen hukuk tipolojilerinin ele alındığı alandır. Bu alanda ay¬nı zamanda, hukuk tipolojilerinin topluluk içerisindeki işlevi ile egemenlik ve farklı düzeylerdeki hukuksal düzenlerin devlet hukukuyla ilişkisi de ele alınmaktadır.
“Jenetik hukuk sosyolojisi” ise hukuksal değişime ve gelişime ilişkindir. Gur- vitch bu kapsamda, hukuksal değişime etki eden faktörleri değerlendirir. Böylece, ekolojik ya da coğrafi ve iktisadi faktörlerden, din ve ahlak gibi manevi faktörlere varana kadar çok sayıda etkeni, hukuksal gelişim ve değişimi etkileyen değişken¬ler olarak belirler.
Burada kısaca Gurvitch’in hukuk tanımına da değinmek gerekebilir. Gurvitch’e göre hukuk, “belli bir toplumsal çevrede adalet fikrini gerçekleştirme girişimf’dir. Kuşkusuz, bir hukuk sosyologunun hukuk tanımındaki “adalet” vurgusu dikkat çe-kicidir. Öte yandan, tanımın adalet değerinin gerçekleşmiş olmasına değil, adaleti gerçekleştirme girişimine vurgu yapıyor olması da yine dikkatlerden kaçmamalıdır.