Eugen Ehrlich

Avusturyalı hukukçu Eugen Ehrlich (1862-1922), modern hukuk sosyolojisinin kurucularından biri olarak kabul edilmektedir. Viyana ‘da hukuk öğrenimi görerek başladığı kariyeri boyunca hukuk fakültesinde dersler vermiş, kısa bir süreliğine de rektörlük yapmıştır.

Eugen Ehrlich’in modern hukuk sosyoloji-sinin kurucularından biri olarak kabul edil¬mesini sağlayan sorgulaması, hukuku hu¬kuksal kurallar ve kararlar toplamı olarak gören hukuk kuramlarının toplumsal ger¬çeği görmekteki yetersizliklerini fark et¬mesi ile başlar. Zira Ehrlich’in doğup bü¬yüdüğü bölgede, çok sayıda farklı toplu¬luk yaşamaktaydı. Ehrlich’in aralarında Er¬meniler, Almanlar, Yahudiler, Romenler, Macarlar, Ruslar, Çingeneler de olmak üze¬re en az dokuz etnik ya da grupsal toplu¬luğu gözleme olanağı bulduğundan söz edilmektedir. Bu toplulukların yerel örf- âdet kuralları, bölgenin dâhil olduğu Avus-
turya-Macaristan împaratorluğu’nun hukuk düzeni ile karşıtlıklar içermekteydi. Oy¬sa başta dönemin ünlü hukuk kuramcısı Hans Kelsen’in normlar hiyerarşisi yaklaşı¬mı olmak üzere, bu gerçekliğin de farkında olunarak geliştirilen bir hukuk kuramı bulunmamaktaydı. Ayrıca, söz konusu bölgenin siyasal hâkimiyetini elinde bulun¬duranlar açısından da bir istikrar olduğu söylenemezdi. Zira Ehrlich’in kariyerinin bir kısmını geçirdiği bölge Avusturya-Macaristan İmparatorluğu, Romanya ve Sov¬yetler Birliği gibi farklı siyasal güçlerin egemenliği altına bulunmuştur. Dolayısıyla Ehrlich, hem toplumsal anlamda, hem siyasal anlamda homojen olmayan bir ger¬çeklik içerisinde yaşarken, içinde bulunduğu bu durumu açıklayabilecek bir kura¬mın da olmadığını görüyordu.
Bu sosyo-politik atmosfer altında Ehrlich, toplumsal gerçekliği de dikkate alan bir hukuksal yaklaşımı geliştirmeye çalışır. Bunun için ilk olarak, yargısal hüküm vermeye yarayan normlarla (hükmî hukuk) davranışlara yön veren normlar (yaşa-yan hukuk) arasında bir ayrım yapar. Toplumsal yaşamın sürdürülmesini sağlayan, “davranışlara yön veren normlar”dır ve hukukçular tarafından olmasa da halkın al¬gılamasında “hukuk” olarak kabul edilir. Ehrlich’e göre toplumsal yaşamı düzenle-yen, hükmî hukukun norm ya da düzenlemeleri değil, esas olarak, burada ifade edildiği şekliyle davranış normlarıdır. Böylece Ehrlich, açık hukuksal düzenleme¬ler aracılığıyla vazedilmemiş olsalar da, toplumsal yaşama egemen olan bu huku¬ka, “yaşayan hukuk” adını verir.
Hükmî hukuk ile yaşayan hukukun birbirinden ayrılması, aynı zamanda top-lumsal yapıya ilişkin bir çözümlemenin de sonucudur. Zira Ehrlich’e göre kurallar ya da hukuk, toplumsal ağlar, gruplar ya da toplumsal birlikler içerisinde oluşmak-tadır. Bir toplum ise çok sayıda ağ, grup ya da birlikten meydana gelir. Bu grupla¬rın bir kısmı resmî ve biçimsel iken pek çoğu ise gayri resmîdir. Devlet hukuku an-lamında pozitif hukuk olarak adlandırılan hukuk, toplumdaki bu birliklerin birinin yani, devletin hukukudur. Kuşkusuz ki toplumda varolan çok sayıdaki grup ya da birlik içerisinden yalnızca birini ifade ediyorsa da devlet, bu birliklerin en kapsam-lısı, en güçlüsüdür.
Yine de hukuk adını verdiğimiz olgu, devlet hukukunun yazılı hukuk kuralla¬rına ve onlarda mündemiç olduğu düşünülen “mantık”a bakılarak incelenemez. Ehrlich, yaşayan hukuk kavramını biraz da döneminde baskın olan “hukuk mantı¬ğı” kavramına karşı dile getirmiştir. Ehrlich’in karşı çıktığı ve özellikle kıta Avrupa- sı hukukçularına egemen olan yaklaşım, hukukun güçlü ve rasyonel bir mantıksal muhakamenin ürünü olduğunu ileri sürmektedir. Buna göre, yargısal karar verici-ler, bir sistem halinde sıralanan hukuk normları arasında mantıksal muhakeme yo¬luyla çıkarımlarda bulunacaklar ve “doğru karar”a ulaşacaklardır. Buna karşı Ehr¬lich, “Mantığı unutun!” demektedir. Ona göre, hukuka özgü bir muhakeme söz ko¬nusu değildir. Hukukçuların yargısal karar süreçleri tamemen “psikolojik”tir. Bu psikolojiye etki eden çok sayıda faktör bulunmaktadır ve toplumsal değişkenler bunların en önemlileridir. Hukuku özel yapan şey, içinde saklı olduğu düşünülen mantık ya da normativite değil, hukukçuların uygulanabilir hüküm verme pratik-leridir. Dolayısıyla hukuku, hukuksal yapan unsur, “daha derin normalar”a sahip olması değil, hukukçular tarafından uygulanmasıdır.
Hükmî hukuk: Yargısal hükümlerin verilmesine kaynaklık eden normların ortaya çıkardığı hukuka Ehrlich, hükmî hukuk demekte ve bunu toplumda yaşayan bireylerin davranışlarına yön veren “yaşayan hukuk”tan ayırmaktadır.
Yaşayan hukuk ile hükmî hukuk arasında çok sayıda farklılık söz konusudur: Yaşayan hukuk, toplumsal yaşamın rutini içerisinde etkindir. Oysa hükmî hukuk, yalnızca taraflar arasındaki uyuşmazlık yargı organlarına taşındığında etkin olmakta¬dır. Hükmî hukukun kaynağı, yasakoyucu bir makamdır. Oysa yaşayan hukuk, in¬sanların bir arada yaşadığı çok farklı ilişki biçimlerinden kaynaklanmaktadır. Böylece Ehrlich, aslında hukukun çok sayıda kaynağı olduğunu da kabul etmektedir. Hükmî hukukun kaynağı siyasal yapı iken, yaşayan hukukun kaynağı kültürel yapı-dır. Hükmî hukuk ile yaşayan hukuk, amaçları bakımından da bir farklılık gösterir. Yaşayan hukuk öncelikli olarak uyuşmazlık çözümünü değil, iş bu dereceye varma-dan önce topluluk üyelerinin barış ve işbirliği içerisinde yaşamasını hedef alır.
Kuşkusuz, bir toplumdaki siyasal yapı ile kültürel yapı, her durumda birbirine uygunluk göstermez. Bu da hükmî hukuk ile yaşayan hukuk arasında bir gergin¬lik hatta, çatışma yaşanmasına neden olur. Hükmî hukuk, şu varsayımlara dayan-maktadır: 1) Hukuk normları bu vasfı, yasakoyucu tarafından yürürlüğe konulmak-la kazanır. 2) Yargıçlar bu normlarla bağlıdırlar ve hüküm serbestisi reddolunma- lıdır. 3) Hukuk, devlete tâbîdir. 4) Hukuk düzeni, tek bir bütünsel sistemdir. Bu varsayımların da gösterdiği üzere hükmî hukuk, yaşayan hukukun varlığını daha baştan reddetmektedir. Ancak Ehrlich’e göre, hükmî hukuk aslında kendiğinden ortaya çıkan -yaşayan- hukuka dayanmakta, fakat yaşayan hukukun yalnızca bir kısmını yansıtmaktadır. Hükmî hukuk normları, yaşayan hukuk ilişkilieri içerisin¬de ortaya çıkan yaşayan hukuk kurallarının, öncelikle yargısal kararda ifade edil¬mesi, sonrasında da yasa koyucu tarafından bir norm olarak düzenlenmesi ile or¬taya çıkmaktadır. Kuşkusuz, normu düzenleyecek bir yasa koyucunun ortaya çık¬ması da ayrı bir toplumsal gelişmişlik düzeyi meselesidir. Öyleyse yaşayan hukuk, her hâlükârda hükmî hukuku önceler. Öte yandan, toplumsal yaşamda insan dav-ranışlarına yön veren her türlü normu, yaşayan hukuk kapsamında ele almak da mümkün değildir. Zira, hukuk dışında toplumsal yaşamı düzenleyen başka norma¬tif sistemler de vardır. Örneğin, din ve ahlak kuralları, örf ve âdetler gibi. Ehrlich’e göre, yaşayan hukuk anlamındaki hukuku ahlak vb. diğer normatif düzenlerden ayıran, hukukun ihlali halinde ortaya çıkan güçlü kabul edilemezlik duygusudur.
Ehrlich’e göre yaşayan hukuk, sanıldığının tersine, evrensel bir hukuk araştır-ması için, hükmî hukuka oranla daha elverişlidir. Hükmî hukuk söz konusu oldu-ğunda, Alman Hukuku, Fransız Hukuku, Türk Hukuku örneklerinde görüleceği üzere, devlet ya da siyasal yapı tarafından çıkarılan normların varlığı inceleme ko¬nusu yapılır. Oysa, yaşayan hukukta, “toplumsal düzen” kavramı geçerli olduğu için, daha evrensel ya da genelgeçer bir hukuk araştırması yapabilmek mümkün olur. Çünkü her toplumda toplumsal düzen, evlilik, aile, mülkiyet, sözleşme, mi¬ras gibi toplumsal kurumlar çerçevesinde kurulur ve kurumlara ilişkin genelgeçer, bilimsel araştırmalar yapılabilir. Modern toplumbilim yani sosyoloji, hukuku top-lumsal işlev açısından ele alır. Dolayısıyla sosyolojik araştırma, yalnızca hukuksal düzenlemenin kendisine, bir başka deyişle hükmî hukuka indirgenemez.